Gemäß § 137 Abs.3 lit.a WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht nach Abs.4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, und ist mit Geldstrafe bis S 100.000,-- zu bestrafen, wer ohne gemäß § 9 Abs.1 oder 2 WRG 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Tagwässer benutzt oder der Benutzung dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt.
Nach § 9 Abs.2 WRG 1959 bedarf die Benutzung der privaten Tagwässer sowie die Errichtung und Änderung der hiezu dienenden Anlagen dann einer Bewilligung der Wasserrechtsbehörde, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder infolge eines Zusammenhanges mit öffentlichen Gewässern oder fremden Privatgewässern auf das Gefälle, auf den Lauf oder die Beschaffenheit des Wassers, namentlich in gesundheitsschädlicher Weise, oder auf die Höhe des Wasserstandes in diesen Gewässern Einfluß geübt oder eine Gefährdung der Ufer, eine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke herbeigeführt werden kann. Eine solche (nachträgliche) wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 9 Abs.2 WRG 1959 wurde dem Bw mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 3.12.1991, Zl. XXX, im Namen des Landeshauptmannes von Oberösterreich unter zahlreichen Vorschreibungen erteilt, die in sog. Auflagenpunkten aufgelistet wurden. Es handelte sich dabei aber großteils nicht um Auflagen im Rechtssinne, die als pflichtbegründende Nebenbestimmungen den Inhalt oder Umfang des verliehenen Rechts unberührt ließen (vgl näher Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2.A 1986, 513 mit Nachw aus der Judikatur des VwGH), sondern um einschränkende Bestimmungen, die das eingereichte Projekt ändern oder zumindest modifizieren. Deshalb betreffen sie auch den Hauptinhalt des Bewilligungsbescheides. Der Verstoß gegen eine verpflichtende Nebenbestimmung wäre im Hinblick auf das Kumulationsprinzip des § 22 VStG jeweils selbständig strafbar. Die belangte Strafbehörde hat nur eine strafbare Handlung angenommen und daher der Sache nach berücksichtigt, daß es bei den angelasteten Auflagenpunkten (mit Ausnahme des Auflagenpunktes 19) um den Inhalt der wasserrechtlichen Bewilligung ging. Die Vorschreibungen im bezughabenden Bewilligungsbescheid wurden vom Bw nicht bekämpft, obwohl sie von seinem eingereichten Projekt erheblich abwichen. Sie sind daher grundsätzlich rechtskräftig und verbindlich geworden. Der Einwand des gravierenden Verfahrensmangels ist unberechtigt, weil ein in einem Verwaltungsstrafverfahren ergangenes Straferkenntnis nicht auf Feststellungen in einem wasserrechtlichen Überprüfungsbescheid gemäß § 121 WRG 1959 aufbauen muß. Die Strafbehörde hat vielmehr den entscheidungswesentlichen Sachverhalt selbständig zu ermitteln und darf nicht einfach unbesehen Feststellungen anderer Bescheide übernehmen. Der Vorwurf, die Strafbehörde hätte ohne Bedachtnahme auf das Ergebnis der vom Landeshauptmann durchgeführten wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlung vom 12.4.1994 ihren Schuldspruch gefällt, ist somit nicht zielführend.
Mit seinen Einwendungen zum (echten) Auflagenpunkt 19) des Bewilligungsbescheides vom 3.12.1991 ist der Bw im Recht. Eine Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs.2 lit.c WRG 1959 begeht und ist mit einer Geldstrafe bis S 30.000,-- zu bestrafen, wer das Staumaß nicht gemäß § 23 herstellt oder erhält.
§ 23 WRG 1959 regelt die Verhaimung und sieht für alle Triebwerke und Stauanlagen eine Bezeichnung des höchstzulässigen und, wenn es der geregelte Ablauf des Wassers verlangt, auch des niedrigstzulässigen Wasserstandes durch Staumaße auf Kosten desjenigen vor, dem die Benutzung der Werke und Anlagen zusteht. Die nähere Vorgangsweise ist in der Staumaßverordnung, BGBl Nr. 64/1935, geregelt (abgedruckt bei Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht (1993), 607ff; zur Überleitung vgl Raschauer, aaO Rz 1 zu § 139 WRG).
Als Stauanlagen gelten alle Anlagen zur Hebung des Spiegels eines Gewässers, als Triebwerke Anlagen zur Ausnutzung der motorischen Kraft des Wassers zum Zwecke des Antriebes von Maschinen oder Motoren (vgl Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, Rz 1 zu § 23 WRG, unter Hinweis auf Krzizek). Grabmayr/Rossmann, Das österreichische Wasserrecht, 2.A 1978, 115 Anm 2 zu § 23 WRG, verstehen unter Stauanlage eine Anlage, die einen Stau zum Zwecke der Wasserbenutzung herbeiführen soll.
Eine künstlich durch Dämme hergestellte Teichanlage mit einem Mönchbauwerk und einer Ablaufrinne zur Regulierung des Wasserstandes ist nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates durchaus als Stauanlage zum Zwecke der Wasserbenutzung anzusehen. Demnach wären auch gegenständlich § 23 WRG 1959 und die immer noch geltende Staumaßverordnung BGBl. Nr.64/1935 anzuwenden gewesen. Die im Auflagenpunkt 19) der wasserrechtlichen Bewilligung vorgeschriebene Verhaimung betrifft die höhenmäßige Festlegung der Teichanlage mit ihren Einrichtungen und des Betriebswasserspiegels, nicht aber des höchstzulässigen oder niedrigstzulässigen Wasserstandes iSd § 23 WRG 1959. Es wird daher etwas anderes gefordert, als es dem Gesetz und der Durchführungsverordnung entspricht. Nach dem § 23 WRG 1959 besteht die selbständige Verpflichtung zur besonderen Staumaßfestlegung (Verhaimung des Wasserstandes) unabhängig von einer bescheidförmigen Vorschreibung. Eine davon abweichende Verhaimung darf nach h. Ansicht nicht vorgeschrieben werden, weil sonst die gesetzlich vorgesehene und mit Durchführungsverordnung näher geregelte Form der Verhaimung ihren Sinn verlöre.
Der unabhängige Verwaltungssenat teilt daher die in der Berufung geäußerte Ansicht, daß die Durchführung der Verhaimung nicht Gegenstand einer bescheidförmigen Auflage sein kann. Der höher bestrafte Tatbestand des Benützens einer Anlage entgegen einer wasserrechtlichen Bewilligung nach § 137 Abs.3 lit.a WRG 1959 kann durch das Unterlassen der Verhaimung nicht hergestellt werden. Vielmehr hat das Wasserrechtsgesetz für den Fall der Nichtherstellung des Staumaßes iSd § 23 WRG 1959 die besondere Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs.2 lit.c WRG 1959 vorgesehen. Schon aus systematisch-logischen Gründen ist daher die einschränkende Auslegung des § 137 Abs.3 lit.a WRG 1959 geboten. Dem Bw wurde die Verwaltungsübertretung des § 137 Abs.2 lit.c iVm § 23 WRG 1959 nie vorgeworfen. Die insofern unzureichende Verfolgungshandlung (vgl Aktblätter 189f: Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.1.1994) befaßte sich nur mit dem Auflagenpunkt 19), der aber auch inhaltlich eine von § 23 WRG 1959 abweichende Verhaimung verlangte. Der maßgebliche Sachverhalt wurde dem Bw bis dato nie angelastet, weshalb der Schuldspruch einzuschränken und das Strafverfahren insofern gemäß § 45 Abs.1 Z1 und Z3 VStG einzustellen war.
