TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/11 98/21/0379

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Bauernfeind, über die Beschwerde des A in L, geboren am 1. September 1979, vertreten durch Dr. Walter Anzböck, Rechtsanwalt in 3430 Tulln, Wiener Straße 9, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Burgenland vom 20. April 1998, Zl. Fr-611/97, betreffend Ausweisung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Burgenland (der belangten Behörde) vom 20. April 1998 wurde der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Pakistan, gemäß § 33 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 4 und 6 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen.

Der Beschwerdeführer sei am 16. Oktober 1997 im Gemeindegebiet von H von Ungarn kommend unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist und unmittelbar danach von Organen der Grenzüberwachung ergriffen worden. Er sei dabei nicht im Besitz von Barmitteln gewesen. Diese Feststellungen stützten sich auf den Bericht des Grenzüberwachungspostens Lockenhaus und die Angaben des Beschwerdeführers vor der Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf (der erstinstanzlichen Behörde) vom 17. Oktober 1997.

Laut Auskunft des Bundesasylamtes habe er in Österreich keinen Asylantrag gestellt, sodass ihm auf Grund des Asylgesetzes keine Aufenthaltsberechtigung "mehr" zukommen könne. Aus diesem Grund sei die Ausweisung auch auf § 33 Abs. 1 FrG zu stützen gewesen, weil er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, wie auch die Einsichtnahme in die CO-Ausdrucke des Asylwerber- und Fremdeninformationssystems ergeben habe. Auf Grund seines kurzen Aufenthalts in Österreich und des Umstandes, dass er keine Verwandten im Bundesgebiet habe, sei ein Eingriff in sein Privat- oder Familienleben durch die Ausweisung zu verneinen.

Die Hintanhaltung der illegalen Einreise von einer großen Anzahl von Fremden - überwiegend ohne Barmittel und Reisedokumente - liege im öffentlichen Interesse, und es komme der Einhaltung fremdenpolizeilicher Bestimmungen ein großes Gewicht zu. Mit Schreiben der Bundespolizeidirektion Wien vom 1. April 1998 sei mitgeteilt worden, dass der Beschwerdeführer in Wien polizeilich nicht gemeldet sei und auch Dr. D über seinen Aufenthalt keine Angaben habe machen können. Es sei somit davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer entgegen melderechtlichen Bestimmungen im Inland aufhalte oder bereits das Bundesgebiet verlassen habe.

Der Beschwerdeführer habe weiters keine Möglichkeit, im Bundesgebiet einer legalen Erwerbstätigkeit nachzugehen, und wäre förmlich gezwungen, sich unter Missachtung der österreichischen Rechtsordnung die Mittel hiefür zu besorgen. Dies und die oben angeführten Umstände rechtfertigten die Annahme, dass seine sofortige Ausweisung im Interesse der öffentlichen Ordnung erforderlich sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde wendet sich gegen die Annahme der belangten Behörde, dass sich der Beschwerdeführer bei Erlassung des angefochtenen Bescheides unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, und bringt vor, dass er einen Asylantrag gestellt und gegen den negativen erstinstanzlichen Asylbescheid vom 24. November 1997 Berufung erhoben habe, über die noch nicht entschieden gewesen sei. Er habe als Asylwerber die Berechtigung gehabt, sich im Bundesgebiet aufzuhalten. Die belangte Behörde habe über den Stand des Asylverfahrens, auf das er sich bereits in seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Ausweisungsbescheid bezogen habe, ein unzureichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt. Hätte sie den Beschwerdeführer vernommen, hätten in seinen Händen befindliche "Urkunden des Asylverfahrens" vorgelegt werden können.

2. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten brachte der Beschwerdeführer in seiner gegen den erstinstanzlichen Ausweisungsbescheid erhobenen Berufung vom 22. Oktober 1997 (u.a.) vor, dass sein Asylverfahren noch nicht abgeschlossen sei. Ferner erliegt in den Verwaltungsakten die Kopie eines Erhebungsberichtes der Bundespolizeidirektion Wien vom 1. April 1998, dem zufolge laut den Angaben des Dr. D, eines Angehörigen des Flughafensozialdienstes in Wien (vgl. die Berufung vom 22. Oktober 1997), der Asylantrag des Beschwerdeführers noch nicht rechtskräftig erledigt sei. Weiters geht aus dem im Akt der belangten Behörde enthaltenen Aktenvermerk vom 14. April 1998 hervor, dass vom Bundesasylamt telefonisch mitgeteilt wurde, dass der Beschwerdeführer österreichweit keinen Asylantrag gestellt habe. Weder aus dem angefochtenen Bescheid noch den Verwaltungsakten ist jedoch zu erkennen, dass die belangte Behörde dieses Erhebungsergebnis dem Beschwerdeführer vorgehalten und ihm Gelegenheit geboten hat, dazu Stellung zu nehmen. Insoweit hat sie daher entgegen § 45 Abs. 3 AVG den Beschwerdeführer in seinem Recht auf Parteiengehör verletzt (vgl. dazu etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2 zu § 45 AVG E 289 ff, 320, zitierte hg. Judikatur), sodass das Verwaltungsverfahren mangelhaft geblieben ist. Diesem Verfahrensmangel kommt aus folgendem Grund Relevanz zu:

Hätte sich bei Wahrung des Rechtes auf Parteiengehör im weiteren Verwaltungsverfahren ergeben, dass, wie der Beschwerdeführer vorbringt, tatsächlich ein Berufungsverfahren über einen von ihm gestellten Asylantrag (noch) anhängig war und dass ihm nach dem Asylgesetz (1997) eine (vorläufige) Aufenthaltsberechtigung zukam, so wäre der Tatbestand des § 33 Abs. 1 FrG nicht verwirklicht gewesen.

3. Darüber hinaus hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt, wenn sie im angefochtenen Bescheid davon ausging, dass der Beschwerdeführer möglicherweise bereits das Bundesgebiet verlassen habe. § 33 Abs. 2 FrG kommt seinem Wortlaut nach nur dann zur Anwendung, wenn die sofortige Ausreise des Fremden im Interesse der öffentlichen Ordnung erforderlich ist. Dass dessen sofortige Ausreise erforderlich ist, setzt jedoch voraus, dass sich der Fremde im Zeitpunkt der Erlassung der Ausweisung im Bundesgebiet aufhält. Sollte der Beschwerdeführer - wie dies die belangte Behörde als möglich annimmt - bereits vor Erlassung des angefochtenen Bescheides aus Österreich ausgereist sein, ließe sich die vorliegende Ausweisung nur dahingehend deuten, dass es nach Auffassung der belangten Behörde auf den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Erlassung ihrer Entscheidung nicht ankäme. Damit würde die belangte Behörde zum Ausdruck bringen, dass die Ausweisung im vorliegenden Fall erst bei einer (allfälligen) rechtswidrigen Rückkehr des Beschwerdeführers in das Bundesgebiet zum Tragen käme. Diese Auffassung entspricht nicht dem Gesetz, ist doch die Erlassung einer Ausweisung gleichsam "auf Vorrat" unzulässig.

Ferner reicht weder das bloße "Untertauchen" des Beschwerdeführers noch der Umstand, dass er keine Möglichkeit habe, im Bundesgebiet einer legalen Erwerbstätigkeit nachzugehen, aus, die Annahme der belangten Behörde zu rechtfertigen, dass iS des § 33 Abs. 2 FrG dessen sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung erforderlich sei. Diesbezüglich wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 14. September 2000, Zl. 98/21/0248, verwiesen.

4. Der angefochtene Bescheid war daher - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 11. September 2001