Der Berufung wird gemäß §66 Abs4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl Nr 51/1991, (AVG) Folge gegeben, der erstinstanzliche Bescheid behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß §45 Abs1 Z3 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl Nr 52/1991, (VStG) eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xx vom 2. Dezember 1992, wurde der Beschuldigte R G wegen Übertretung nach §366 Abs1 Z2 Gewerbeordnung 1973 gemäß §366 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1973, mit einer Geldstrafe von S 20.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von vier Wochen, bestraft. Gemäß §64 des Verwaltungsstrafgesetzes wurde als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz der Betrag von S 2.000,-- festgesetzt.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthält folgender Tatumschreibung:
"Sie haben, wie durch Beamte des Gendarmeriepostens G dienstlich wahrgenommen wurde, am 26.9.1992 um 11,00 Uhr, am 28.9.1992, um 09,00 Uhr, am 2.10.1992 um 10,10 Uhr, am 3.10.1992 um 17,00 Uhr, am 8.10.1992 um 13,30 Uhr und am 15.10.1992 um 20,15 Uhr im Standort G*********, Markt ** a, im an diesem Standort befindlichen Lokal an Personen Getränke gegen Entgelt verabreicht und somit eine Tätigkeit betrieben, die nur im Rahmen des konzessionierten Gastgewerbes zulässig ist, ohne jedoch für diesen Standort eine Konzession für die Ausübung des Gastgewerbes zu besitzen."
Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht sowohl gegen Schuld als auch gegen Strafe Berufung erhoben.
Ohne auf das Vorbringen in der rechtzeitig eingebrachten Berufung näher einzugehen, wird festgestellt:
Gemäß §44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.
§44a Z1 leg cit beinhaltet das sogenannte "Konkretisierungsgebot".
Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat nach Ort und Zeit unverwechselbar feststeht.
"Unverwechselbares Feststehen der Identität der Tat" bedeutet, daß im Spruch eines Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden muß, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren (Wiederaufnahmeverfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf widerlegen zu können; außerdem muß der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.
Das Ausmaß der Konkretisierung hängt vom einzelnen gesetzlichen Tatbild ab.
Gemäß §366 Abs1 Z2 Gewerbeordnung 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die gemäß §366 Abs1 Einleitungssatz leg cit mit einer Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe ohne die erforderliche Konzession ausübt.
Gemäß §189 Abs1 Z1 bis 4 leg cit unterliegen dem "konzessionspflichtigen Gastgewerbe" die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von Speisen jeder Art, der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen sowie der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.
Gemäß §194 leg cit dürfen die Berechtigungen gemäß §189 Abs1 leg cit einer Konzession für ein Gastgewerbe nur entsprechend der genehmigten Betriebsart ausgeübt werden.
§190 leg cit enthält verschiedene Fälle, wo der Ausschank von Getränken und der Verkauf von warmen oder angerichteten kalten Speisen von der Konzessionspflicht betreffend das Gastgewerbe ausgenommen werden. Das Buschenschankenwesen, das ebenso den Ausschank von Getränken und die Verabreichung von Speisen bestimmter Art umfaßt, ist überhaupt vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen.
Der Spruch des angefochtenen Bescheides entspricht insoferne nicht dem Konkretisierungsgebot des §44a Z1 VStG, als in der Tatumschreibung kein Hinweis auf die Betriebsart enthalten ist, wodurch die Zuordnung des inkriminierten Verhaltens in Bezug auf die angelastete Übertretungsnorm möglich ist. Darüberhinaus ist die Umschreibung der Ausführungshandlungen nicht geeignet, für eine derartige eindeutige Subsumtion (vgl VwGH vom 6.2.1990, Zl 89/04/184).
Im Rahmen der ihr nach §66 Abs4 AVG zustehenden Befugnisse wäre der Berufungsbehörde die Ergänzung von Tatbestandsmerkmalen möglich, sofern das entsprechende Tatbestandsmerkmal durch eine rechtzeitige Verfolgungshandlung erfaßt ist.
Da im Gegenstand sämtliche Verfolgungshandlungen an denselben Konkretisierungsmängeln wie das angefochtene Straferkenntnis leiden, war eine derartige Ergänzung nicht möglich.
Da bereits der Aktenlage nach ersichtlich war, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, war ohne Durchführung der im §51e VStG vorgesehenen mündlichen Verhandlung spruchgemäß zu entscheiden.
