Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr Maukner über die Berufung des Herrn Franz W, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 18.3.1996, Zl MBA 4/5 - S 11300/95, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach § 368 Z 14 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) in Verbindung mit § 82b leg cit, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung am 19.6.1996 wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt II) in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt. In der Straffrage wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe von S 4.500,-- auf S 3.000,-- und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen auf zwei Tage herabgesetzt wird.
Dementsprechend verringert sich der erstinstanzliche Kostenbeitrag zu Spruchpunkt II) von S 450,-- auf S 300,--.
Gemäß § 65 VStG wird dem Berufungswerber ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens nicht auferlegt.
Begründung:
1. Das obzitierte Straferkenntnis enthält unter Spruchpunkt II) folgende Tatanlastung:
"Sie haben als gewerberechtlicher Filialgeschäftsführer der B-Aktiengesellschaft mit dem Sitz in N zu verantworten, daß am 26.9.1995 in der Betriebsanlage in Wien, E-platz,
....
II) eine Prüfbescheinigung über die wiederkehrende Prüfung der Anlage auf Entsprechung der Auflagen des Genehmigungsbescheides und den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften nicht vorhanden war."
Der Berufungswerber habe dadurch § 368 Z 14 GewO 1994 in Verbindung mit § 82b leg cit verletzt, weswegen über ihn eine Geldstrafe von S 4.500,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, verhängt und ihm diesbezüglich ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von S 450,-- auferlegt wurde.
In der dagegen erhobenen Berufung wird im wesentlichen folgendes ausgeführt:
"Die Berufung wird wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften erhoben und wie folgt ausgeführt:
Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit:
Die Behörde ist im Irrtum, wenn sie in der Begründung ausführt, daß der im Spruch näher ausgeführte und dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt allein aufgrund der Anzeige der Magistratsabteilung 36 als erwiesen anzusehen ist. Eine derartige Bestimmung, wonach aufgrund der Anzeige einer Behörde eine andere Behörde ohne weiteres den Sachverhalt als erwiesen anzusehen hat, ist der österreichischen Rechtsordnung fremd.
Tatsächlich ist im vorliegenden Straferkenntnis der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt nicht ausreichend konkretisiert. Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt wird bestritten.
......
ad II):
Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt ist schon deshalb nicht rechtswidrig, da § 82 b GewO nicht zu entnehmen ist, daß eine Bescheinigung über die vorgenommene Prüfung gemäß § 82 b in der Betriebsanlage aufzubewahren ist. Der Vorwurf, daß eine derartige Prüfbescheinigung" nicht vorhanden war" bezieht sich jedoch offenbar auf die Betriebsanlage, da nur diese, nicht aber der Betriebsinhaber an seinem Sitz kontrolliert wurde. Normadressat der Aufbewahrungspflicht ist der Betriebsinhaber, Ort der Aufbewahrung sohin der Sitz des Betriebsinhabers. Das Verschulden des Beschuldigten wäre selbst dann, wenn der ihm zur Last gelegte Sachverhalt zutreffen würde, gering. Der Beschuldigte hat stets alles in seiner Macht stehende unternommen, Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten. Er hat insbesondere die ihm unterstehenden Mitarbeiter entsprechend geschult und laufend (zumeist täglich) kontrolliert. Daß es dennoch bisweilen zu Unzulänglichkeiten kommen kann, liegt in der auch vom Beschuldigten nicht beseitigbaren Unvollkommenheit seiner Mitarbeiter.
Darüber hinaus entspricht die über den Beschuldigten verhängte Strafe - selbst wenn der Sachverhalt vorliegen würde und strafbar wäre - nicht den Strafzumessungsregeln des VStG und ist daher rechtswidrig. Der Beschuldigte hat keine einschlägigen Vorstrafen und die ihm zur Last gelegten Verwaltungs-Übertretungen haben keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen. Der Beschuldigte ist für 3 Personen sorgepflichtig, hat ein durchschnittliches monatliches Einkommen von S 23.000,--, kein Vermögen und S 6.000,-- monatlich an Rückzahlungen für die Schaffung eines Eigenheimes zu leisten. Angesichts seines allfälligen geringen Verschuldens wäre gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen. Äußerst hilfsweise wird gerügt, daß die Strafzumessungsregeln des VStG nicht befolgt und die Strafe zu hoch bemessen wurde."
.....
Zur Verletzung von Verfahrensvorschriften:
Der Beschuldigte hat in seiner Rechtfertigung Beweisanträge gestellt, da sich nur durch die Aufnahme der beantragten Beweise die einzelnen dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalte konkretisieren lassen und der Beschuldigte sich von den Vorwürfen entlasten kann. Da die Behörde diesem begründeten Antrag des Beschuldigten nicht erfolgt ist, hat sie gegen die Bestimmungen des § 39 AVG verstoßen, die normieren, daß die Behörde den Sachverhalt amtswegig zu erforschen hat, zumal dann, wenn der Beschuldigte sachdienliche Angaben macht.
Im Gegensatz zu den Bestimmungen des AVG und VStG hat die Behörde vielmehr überhaupt kein Verfahren geführt, sondern sich damit begnügt, die Anzeige wörtlich zu übernehmen. Eine Bestimmung, wonach ein von einer Behörde angezeigter Sachverhalt ohne Verfahren als bewiesen zu gelten hat, ist der österreichischen Rechtsordnung fremd.
Auch aus diesem Grund hat die Behörde das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet.
Es wird daher beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen. Hilfsweise wird beantragt, die über den Beschuldigten verhängte Strafe herabzusetzen."
2. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, an der der Vertreter des Berufungswerbers teilnahm, wurde das erhebende Organ (Herr Werkmeister Josef St, Magistratsabteilung 36) als Zeuge einvernommen und abschließend der Berufungsbescheid mündlich verkündet.
Der Meldungsleger sagte bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme folgendes aus:
"Bei der Überprüfung am 26.9.1995 handelte es sich um eine angesagte gewerbetechnische Überprüfung der Betriebsanlage. Auf meine diesbezügliche Frage antwortete der Vertreter der B-AG (Herr S), daß eine Prüfbescheinigung gemäß § 82b GewO 1994 in Arbeit sei, sie sei noch nicht fertiggestellt."
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Vorweg wird darauf hingewiesen, daß über die Berufung in Ansehung der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Punkt I)
1) und 2) enthaltenen Tatanlastungen, die gemäß § 51c VStG in die Zuständigkeit der Kammer fallen, gesondert entschieden wird. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung, ist der von der erstinstanzlichen Behörde dem angefochtenen Straferkenntnis zugrunde gelegte Sachverhalt als erwiesen anzusehen. Es fand sich kein Anhaltspunkt, den unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die Folgen bei deren Verletzung gemachten Angaben des Zeugen keinen Glauben zu schenken. Bei dem Meldungsleger handelt es sich um ein Überprüfungsorgan der Magistratsabteilung 36, welches auf dem Gebiet der Wahrnehmung von einschlägigen Verwaltungsübertretungen speziell geschult und erfahren ist. Im übrigen wurde - wie sich aus den oben wiedergegebenen Berufungsausführungen (auf die der Vertreter des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien verwies) ergibt - das Vorliegen des angelasteten Sachverhaltes substantiell gar nicht in Abrede gestellt.
Gemäß § 82b Abs 1 hat der Inhaber einer genehmigten Betriebsanlage diese regelmäßig wiederkehrend prüfen zu lassen, ob sie dem Genehmigungsbescheid und den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften entspricht. Sofern im Genehmigungsbescheid oder in den genannten sonstigen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, betragen die Fristen für die wiederkehrenden Prüfungen sechs Jahre für die unter § 359b fallenden Anlagen und fünf Jahre für sonstige genehmigte Anlagen; die Prüfung hat sich erforderlichenfalls auch darauf zu erstrecken, ob die Anlage einer gemäß § 82a Abs 1 erlassenen Verordnung unterliegt. Nach Abs 3 ist über jede wiederkehrende Prüfung eine Prüfbescheinigung auszustellen, die insbesondere festgestellte Mängel und Vorschläge zu deren Behebung zu enthalten hat; die Prüfbescheinigung und sonstige die Prüfung betreffende Schriftstücke sind, sofern im Genehmigungsbescheid oder in den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, vom Inhaber der Anlage bis zur nächsten wiederkehrenden Prüfung der Anlage aufzubewahren. Die Bestimmungen des § 82b wurden mit der Gewerberechtsnovelle 1988 in die GewO eingefügt und ist durch die im Art VI Abs 8 dieser Novelle festgelegte Übergangsregelung normiert, daß die im § 82b Abs 1 angeführten Fristen für die wiederkehrenden Prüfungen für die jeweils erste dieser Prüfungen mit Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1988 (1. Jänner 1989) beginnen. Da es sich bei der gegenständlichen Betriebsanlage um eine "sonstige genehmigte Betriebsanlage" im Sinne des § 82b Abs 1 GewO 1994 handelt, ist die Frist für die Vornahme der ersten Prüfung dieser genehmigten Betriebsanlage mit 31.12.1993 abgelaufen. Nach § 82b Abs 3 leg cit war daher der Inhaber der Anlage verpflichtet, die Prüfbescheinigung und sonstige die Prüfung betreffenden Schriftstücke ab dem 1.1.1994 bis zur nächsten wiederkehrenden Prüfung der Anlage aufzubewahren.
Das Berufungsvorbringen, wonach der Ort der Aufbewahrung der Sitz des Betriebsinhabers sei, geht schon deshalb ins Leere, weil im Tatzeitraum die Prüfbescheinigung noch gar nicht fertiggestellt war, sich also im vorliegenden Fall die Frage nach dem Ort der Aufbewahrung gar nicht stellte.
Überdies ergibt sich aus Wortlaut und Zweck der oben zitierten Vorschriften des § 82b GewO 1994 in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise, daß die Prüfbescheinigung und sonstige die Prüfung betreffende Schriftstücke in der Anlage aufzubewahren sind, die Gegenstand der Prüfung gewesen ist. In diesem Zusammenhang ist auf die diesbezüglichen Erläuterungen in der Regierungsvorlage zu § 82b zu verweisen, wonach diese Prüfungen (mit denen nach den Erläuterungen auch dokumentiert werden soll, daß der Umweltschutz auch ein Anliegen der Betriebsanlageninhaber ist) auch der Entlastung der Behörden bei der Wahrnehmung der Überwachungspflichten gemäß § 338 Abs 1 dienen sollen. Der Berufungswerber war im Tatzeitraum gewerberechtlicher Filialgeschäftsführer der B-Aktiengesellschaft für die gegenständliche Filiale, weshalb die Erstinstanz zu Recht den Berufungswerber als Verantwortlichen für die Nichteinhaltung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift nach der GewO 1994 herangezogen hat (§ 370 Abs 2 GewO 1994).
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und im Sinne der vorzitierten gesetzlichen Bestimmung für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, hätte der Beschuldigte initiativ alles darzulegen gehabt, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Ein derartiges Vorbringen hat der Berufungswerber nicht erstattet, weshalb er die ihm angelastete Verwaltungsübertretung auch in Ansehung der subjektiven Tatseite zu verantworten hat.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 - 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 368 Z 14 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle mit Geldstrafe bis zu S 15.000,-- zu bestrafen ist, wer andere als im § 366, § 367 und in Z 1 bis 13 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen ergangen sind, nicht einhält. Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse am Schutz der Umwelt. Deshalb war der objektive Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als gering anzusehen.
Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen ist, daß die Einhaltung der verletzten Rechtsvorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder daß die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Schon aus diesem Grund kam eine Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht.
Da der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt mehrere rechtskräftige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen aufwies (siehe dazu insbesondere Strafbescheide MBA 4/5 - S 435/92 vom 14.2.1992, MBA 4/5 - S 647/93 vom 26.2.1993, MBA 4/5 - W 18/91 vom 13.4.1993 und MBA 4/5 - S 12206/93 vom 25.3.1994), kam ihm der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht mehr zugute.
Die vom Berufungswerber angegebenen wirtschaftlichen Verhältnisse, die (trotz der angegebenen Rückzahlungsverpflichtungen für die Schaffung eines Eigenheimes in der Höhe von S 6.000,--) als durchaus durchschnittlich zu werten sind, die angegebene Vermögenslosigkeit und die angegebenen Sorgepflichten wurden berücksichtigt.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, den Unrechtsgehalt der Tat, das Verschulden des Berufungswerbers und den bis zu S 15.000,-- reichenden Strafrahmen erscheint die herabgesetzte Geldstrafe nunmehr angemessen und keineswegs zu hoch, zumal Milderungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind.
4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 65 VStG.
