Die Berufung wird gemäß §66 Abs4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes
1991 - AVG abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis
vollinhaltlich
bestätigt.
Der Berufungswerber hat dem Land NÖ gemäß §64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991
- VStG S 1.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.
Gemäß §59 Abs2 AVG ist der Gesamtbetrag in Höhe von S 6.500,-- (dieser setzt
sich zusammen wie folgt: S 5.000,-- verhängte Geldstrafe, S 500,-- Beitrag zu
den Kosten des Verfahrens vor der Bezirksverwaltungsbehörde, S 1.000,-- Beitrag
zu den Kosten des Berufungsverfahrens) binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu zahlen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xx vom 7. Februar 1995, Zl 3-***-94, wurde der Berufungswerber wegen Übertretung gemäß §28
Abs1 Z1 lita iVm §3 Abs1 Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Geldstrafe im Ausmaß von S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage) bestraft. Im Schuldspruch
dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen, daß der Beschuldigte
als Arbeitgeber einen namentlich bezeichneten Ausländer von Mai 1993 bis 8. Februar 1994 in **** G******* ** beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer
weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt war noch der Ausländer im Besitz
einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, das Straferkenntnis gründe sich auf
das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sowie auf die Anzeige des Arbeitsamtes Zwettl. Die vom Beschuldigten abgegebenen Erklärungen, der
Ausländer sei in einer werkvertraglichen Geschäftsbeziehung tätig gewesen, und
beinhalte dieser Werkvertrag die Ausführung aller im Zuge des Selbstbedienungsverkaufes der Sonn- und Feiertagsausgaben einer Tageszeitung
anfallenden Arbeiten, weiters die Verpflichtung des Auftragnehmers, für
gleichartige Tätigkeiten für andere Zeitungs- und Zeitschriftenverlage eine
schriftliche Zustimmung des Auftraggebers einzuholen, würdigte die erkennende
Behörde dahingehend, daß die Situation des ausländischen Staatsbürgers in seiner
wirtschaftlichen Stellung der eines Arbeitnehmers ähnlicher als der eines
selbständigen Unternehmers sei. Die angelastete
Verwaltungsübertretung sei somit
als erwiesen anzusehen.
In der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht erhobenen Berufung wendete der Berufungswerber im wesentlichen ein, der Ausländer sei in seiner Firma weder als
Dienstnehmer beschäftigt gewesen noch habe er dort eine dienstnehmerähnliche
Tätigkeit ausgeübt und sei somit auch keine Beschäftigungsbewilligung,
Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein erforderlich gewesen. Zwischen der Firma
W T als Auftraggeber und dem Ausländer als Auftragnehmer sei am 1. Mai 1993 ein Werkvertrag für SB-Zustellung abgeschlossen worden, in welchem die Firma als
Auftraggeber dem Auftragnehmer die Ausführung aller im Zuge des Selbstbedienungsverkaufes der Sonn- und Feiertagsausgaben der Tageszeitung
Täglich alles anfallenden Arbeiten übertrage, insbesondere das Aufstellen der Selbstbedienungsgeräte und deren Befüllung, Einholung derselben, Ablieferung der Kassen und nicht verkauften Zeitungen, Abgabe der ausgefüllten Lieferscheine und Vornahme eines allfällig notwendigen Materialaustausches. Dieser Vertrag
enthalte sämtliche Merkmale eines Werkvertrages, beispielsweise die Bereitstellung der für die Aufgabenerfüllung notwendigen Betriebsmittel auf
eigene Kosten und Gefahr, die Sorgetragung für eine geeignete Vertretung im Falle der Arbeitsverhinderung und die Tragung sämtlicher auf die Einkünfte
entfallender Steuern und Abgaben. Es liege eine selbständige Tätigkeit vor. Die
mit einer Pönale im Ausmaß von S 100.000,-- vereinbarte Konkurrenzklausel sei im Geschäftsleben allgemein üblich. Es liege keinesfalls ein wirtschaftliches
Naheverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vor.
Die
Abrechnung erfolge nur aufgrund der tatsächlich erbrachten Leistung. Es könne
keine arbeitnehmerähnliche Position abgeleitet werden, weshalb beantragt werde,
das Straferkenntnis aufzuheben und von einer Bestrafung abzusehen.
Dem Arbeitsmarktservice NÖ wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls
zugestellt. Berufung dagegen wurde durch das Arbeitsmarktservice NÖ nicht
erhoben.
Zum Berufungsvorbringen des Beschuldigten führte das Arbeitsmarktservice NÖ im
wesentlichen aus, der spruchgegenständliche Ausländer halte sich seit Februar 1992 im Bundesgebiet auf und sei seither keiner bewilligten Beschäftigung
nachgegangen. Seitens des Beschuldigten sei für ihn auch kein Antrag auf
Beschäftigungsbewilligung eingebracht worden. Laut Datei des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger weise der Ausländer auch keine Anmeldung zur
gewerblichen Sozialversicherung auf. Zur Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit
von Werbemittelverteilern und von Zeitungskolporteuren sei auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Seitens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice NÖ sei daher die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des bekämpften Straferkenntnisses zu beantragen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat erwogen:
Zufolge des Umstandes, daß mit der gegenständlichen Berufung ausschließlich eine
unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde, konnte gemäß §51e Abs2
VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
abgesehen
werden.
Der Beschuldigte verweist auf den zwischen der Firma T W, G******* **, **** xx,
als Auftraggeber und Herrn K S D als Auftragnehmer am 1. Mai 1993 abgeschlossenen, im Akt befindlichen Werkvertrag für SB-Zustellung. Dieser Werkvertrag verpflichtet den Auftragnehmer zur Ausführung aller im Zuge
des Selbstbedienungsverkaufes der Sonn- und Feiertagsausgaben der Tageszeitung
Täglich alles anfallenden Arbeiten, insbesondere das Aufstellen der Selbstbedienungsgeräte und deren Befüllung, Einholung derselben, Ablieferung der Kassen und nicht verkauften Zeitungen, Abgabe der sorgfältig ausgefüllten
Lieferscheine, Vornahme eines allfällig notwendigen Materialtausches und
ähnliches. Basis für diese Tätigkeiten sind demnach die wöchentlich erhaltenen
Tourenlieferscheine. Der Auftraggeber behalte sich vor, Einsatzgebiet, Touren,
Menge der gelieferten Zeitungen, Standorte und ähnliches zu ändern, ohne daß dem Auftragnehmer daraus Ansprüche erwachsen. Für die Aufgabenerfüllung notwendige
Betriebsmittel seien auf eigene Kosten und Gefahr bereitzustellen.
Der
Auftragnehmer verpflichtet sich zum sach- und widmungsgerechten Gebrauch der
leihweise vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Materialien. Der Auftragnehmer habe bei Arbeitsverhinderung auf eigene Kosten und Gefahr für eine
geeignete Vertretung zu sorgen. Die auf die Einkünfte entfallenden
Steuern und Abgaben seien selbst zu tragen.
Der Auftragnehmer dürfe Tätigkeiten jeglicher Art für andere
Zeitungs- und Zeitschriftenverlage nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers
durchführen. Für jeden Verstoß gegen diese Bestimmung werde der Auftragnehmer
ein nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegendes Pönale in der Höhe von
S 100.000,-- an den Auftraggeber bezahlen.
Die erbrachten Leistungen seien monatlich abzurechnen. Für die erbrachten
Leistungen eines Kalendermonates sei die Zahlung im Folgemonat durchzuführen.
Die Informationen bzw. Materialien seien zeitgerecht und branchenüblich dem Auftragnehmer an einem vom Auftraggeber zeitgerecht bekanntgegebenen Ort zur Verfügung zu stellen, damit dieser seine eingegangenen Verpflichtungen erfüllen
könne. Der Vertrag sei von beiden Seiten unter Einhaltung einer 30-tägigen
Kündigungsfrist jeweils zum Letzten eines Monats ohne Angabe von Gründen
kündbar. Eine fristlose Aufkündigung sei bei Verstoß gegen die eingegangenen
Verpflichtungen möglich. Die Frist zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ende sechs Monate nach Leistungserbringung.
Gemäß §28 Abs1 Z1 lita AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
wer entgegen dem §3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder
ein Befreiungsschein (§15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung
von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten
Ausländer mit
Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--.
Als Beschäftigung gilt gemäß §2 Abs2 AuslBG, soweit im
gegenständlichen Fall von
Bedeutung, die Verwendung
a)
in einem Arbeitsverhältnis, und
b)
in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht
aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.
Den Arbeitgebern sind in Fällen des Abs2 litb die inländischen Vertragspartner
jener Personen gleichzuhalten, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist (§2 Abs3 AuslBG).
Aus der unbestrittenen Darstellung des gegenständlichen Vertragsverhältnisses
folgt, daß sich der spruchgegenständliche Ausländer in einer als Werkvertrag
überschriebenen Vereinbarung zur Ausführung regelmäßig wiederkehrender
Tätigkeiten, nämlich des Selbstbedienungsverkaufes der Sonn- und Feiertagsausgaben der Tageszeitung Täglich alles, vertraglich verpflichtet hat.
Diese vertragliche Verpflichtung wurde auf unbestimmte Zeit eingegangen. Für
diese Tätigkeiten wurde der Ausländer monatlich entlohnt, und zwar wurden die
pro Kalendermonat erbrachten Leistungen im Folgemonat abgerechnet.
Aus dem vertraglich Vereinbarten folgt ein Gesamtbild der Tätigkeit des
Ausländers im Auftrag und für Rechnung des Beschuldigten, die so beschaffen ist,
daß der Ausländer aufgrund der Art und Weise, wie er für den Beschuldigten tätig
war, trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit, nicht mehr in der Lage war,
seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Aufgrund des Gesamtbildes der sich darstellenden Tätigkeit ist daher dieser Ausländer als
unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der
persönlich
abhängige Arbeitnehmer tätig anzusehen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann jede Art von
Arbeitsleistung Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und
dem Arbeitsempfänger ist hiebei nicht entscheidend.
Aus §2 Abs2 und Abs3 AuslBG folgt, daß der Begriff Beschäftigung im AuslBG nicht
nur Arbeitsverhältnisse umfaßt, und daß unter Arbeitgeber nicht nur der Partner
eines Arbeitsvertrages zu verstehen ist. Die Verpflichtung zur Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vor der Beschäftigung eines Ausländers trifft daher
nach §3 Abs1 AuslBG auf einen Werkvertraggeber, wenn die Grundlage für den Vertrag nicht in gewerberechtlichen oder sonstigen Normen liegt, und der
Werkvertrag so beschaffen ist, daß der Werkvertragnehmer zwar nicht in der Frage
seiner persönlichen, aber in der Frage der wirtschaftlichen
Abhängigkeit einem Arbeitnehmer nahezu gleichkommt.
Der Beschuldigte hat somit die ihm gegenständlich angelastete Verwaltungsübertretung zu verantworten.
Die Berufungsbehörde hat von fahrlässigem Verhalten des Berufungswerbers ohne
weiteres auszugehen, zumal Gegenteiliges im Verfahren nicht hervorgekommen ist.
Hinsichtlich der Höhe der verhängten Geldstrafe ist darauf hinzuweisen, daß über
den Beschuldigten die nach der zur Tatzeit geltenden Rechtslage vorgesehene
Mindeststrafe verhängt wurde. Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Es fanden sich auch keine Anhaltspunkte für eine Unterschreitung des gesetzlichen Strafrahmens unter Heranziehung des §20 VStG.
Der gegenständlichen Verwaltungsübertretung lastet schon durch die Dauer der
unerlaubten Beschäftigung ein erheblicher Unrechtsgehalt an, zumal die
unerlaubte Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte auf gesamtwirtschaftlicher
Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt, dies vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen
Sicherheit. Aus diesem Grund kam eine Anwendung des §21 VStG
keinesfalls in Betracht.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
