Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Hollinger über die Berufung des Herrn Peter O, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 20.5.1996, Zl MBA 15 - S 10407/95, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Ziffer 13 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, iVm § 85 Ziffer 24, § 68 Ziffer 3 Marktordnung 1991, verlautbart im Amtsblatt der Stadt Wien Nr 30/1991 vom 25.7.1991 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Zif 3 VStG eingestellt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
Das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 20.5.1996, Zl MBA 15 - S 10407/95, hat folgenden Spruch:
"Sie haben am 28.10.1995 um 10.45 Uhr in Wien, F-markt auf dem Tagesplatz x, andere als auf diesem Markt zugelassene Waren und zwar Kappen und Hüte, feilgehalten, obwohl dies verboten ist.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 368 Z 13 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, in Verbindung mit § 85 Z 24, § 68 Z 3 Marktordnung 1991, verlautbart im Amtsblatt der Stadt Wien Nr 30/1991 vom 25. Juli 1991. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verfügt:
Geldstrafe von Schilling 1.500,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, gemäß § 368 Einleitungssatz GewO 1994.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
150,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.650,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher dieser ua ausführt, daß er keine auf dem Markt nicht zugelassene Ware feilgehalten hätte. Die Behörde habe auch nicht bezeichnet, auf Grund welcher Verordnung, welche gesetzliche Bestimmung ausformend, der Verkauf von Kappen und/oder Hüten verboten sei und welcher Art und welcher verbotenen Weise er Kappen und/oder feilgehalten hätte.
Die Berufung ist im Ergebnis begründet:
Gemäß § 85 Ziffer 24 Marktordnung 1991 (MarktO) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer entgegen § 68 Ziffer 3 Waren feilhält oder verkauft, die auf dem Markt oder Marktteil nicht zugelassen sind oder zu deren Verkauf er nicht berechtigt ist.
Gemäß § 68 Ziffer 3 leg cit dürfen Waren nur feilgehalten und verkauft, Dienstleistungen nur angeboten und erbracht werden, bei Zuweisungen gemäß § 43 Abs 1 und Vergaben gemäß § 51 Abs 1 im Umfang der für den jeweiligen Markt und für die Arten von Marktparteien festgesetzten Marktgegenstände.
Gemäß § 17 leg cit werden auf dem F-markt als Marktgegenstände handgefertigte kunstgewerbliche Gegenstände, Kunstgegenstände geringeren Wertes, gebrauchte Bücher, Schriften, Fotos, Textilien und Schuhe, Altwaren kleineren Ausmaßes, alte Münzen und Medaillen zugelassen.
Gemäß § 368 Ziffer 13 GewO 1994 (GewO) begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesbestimmung mit einer Geldstrafe bis zu S 15.000,-- zu bestrafen ist, wer die gemäß § 287 Abs 3 erlassenen Verordnungen über das Verbot des Feilhaltens bestimmter Waren auf Märkten oder die gemäß § 293 erlassenen Marktordnungen nicht einhält. Gemäß § 44a Ziffer 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien entspricht der Spruch des Straferkenntnisses allerdings nicht diesen gesetzlichen Erfordernissen, da das Feilhalten von "Kappen und Hüten" auf einem F-markt grundsätzlich nicht verboten ist, da ja nach § 17 MarktO durchaus auch Textilien, zu welchen Kappen und Hüte zählen, als Marktgegenstände zugelassen sind.
Im Sinne des § 44a Ziffer 1 VStG hätte daher im Straferkenntnis eine nähere Umschreibung der "Kappen und Hüte" erfolgen müssen, aus welcher zu ersehen wäre, warum gerade diese "Kappen und Hüte" keine zugelassene Ware darstellen. Die Begründung des Straferkenntnisses bietet dafür keinerlei Anhaltspunkte. In der Anzeige vom 28.10.1995 wird dazu lediglich ausgeführt, daß es sich bei den Kappen und Hüten um mehrere gleiche Modelle handelt und daraus der Schluß gezogen, daß es sich nicht um Kunstgewerbegegenstände handelt, sondern daß die Ware dem Hutmachergewerbe (Modistengewerbe) zuzuordnen ist. Der Anzeige ist jedoch nicht zu entnehmen, daß es sich um Neuware gehandelt hat. Allein der Umstand, daß es sich um mehrere gleiche Modelle gehandelt hat, läßt noch nicht ohne weiteres den Schluß zu, daß es sich um maschinell gefertigte Handelsware gehandelt hat. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
