Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Hollinger über die Berufung der Frau Hella G, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 19.11.1996, Zl MBA 4/5 - S 5263/96, wegen Übertretung des § 368 Ziffer 13 Gewerbeordnung 1994 iVm §§ 1) 85 Ziffer 36, 2) 85 Ziffer 18 und 3) 85 Ziffer 42 der Marktordnung 1991 vom 15.7.1991, Amtsblatt der Stadt Wien Nr 30/1991, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoferne Folge gegeben, als die Geldstrafe von jeweils S 1.500,-- auf jeweils S 500,-- sowie die im Falle der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe von je 36 Stunden auf je 12 Stunden herabgesetzt wird.
Dementsprechend wird der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs 2 VStG von jeweils S 150,-- auf jeweils S 50,-- herabgesetzt.
Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:
"Sie haben als Betriebs- und Alleininhaberin der prot Fa "Hella G" in Wien, N-markt, Stand Nr x am 03.05.1996 um 15.25 Uhr in Wien, N-markt, marktseitiger Gehweg entlang der W-zeile (Marktgebiet), vor den Marktzeilen, insgesamt 23 Fischverpackungsbehältnisse aus Styropor (Inhalt: gehackte Eisreste und Fischreste, Behältnisauschrift: "H" bzw "N") bei einer Außentemperatur von +22
C gelagert, wie anläßlich einer Erhebung durch Beamte der Marktamtsabteilung für den 4.-7. Bezirk festgestellt wurde, und dadurch
1) entgegen den Bestimmungen des § 74 Abs 3 Marktordnung 1991 Marktflächen verunreinigt,
2) eine Marktfläche im Ausmaß von 40 x 80 cm und 80 x 80 cm ohne Zuweisung in Anspruch genommen
3) entgegen den Bestimmungen des § 76 Abs 1 Marktordnung 1991 Abfälle auf diesen Flächen zwischengelagert.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 368 Ziffer 13 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, in Verbindung mit 1) § 85 Ziffer 36, 2) § 85 Ziffer 18 und 3) § 85 Ziffer 42 der Marktordnung 1991 vom 15.07.1991, Amtsblatt der Stadt Wien Nr 30/1991.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
3 Geldstrafen zu je S 1.500,--, zusammen S 4.500,--, falls diese uneinbringlich sind, 3 Ersatzfreiheitsstrafen von je 36 Stunden, zusammen 108 Stunden, gemäß § 368 Einleitungssatz GewO 1994. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 450,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 4.950,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung der Beschuldigten, in welcher diese im wesentlichen ausführt, daß gegenständlicher Marktstand täglich mit frischem Fisch beliefert werde. Die Anlieferungen würden in Styroportransportbehältern erfolgen, die mit Brucheis gefüllt sind. Die ganzen Fische bzw Fischfilets würden zwischen diesen Eisschichten in den Transportbehältern lagern. Nach der Anlieferung werden diese Transportbehälter im Kühlhaus, das sich im Marktstand befindet, untergebracht. Nach und nach werde die in den Transportbehältern befindliche Ware in die Verkaufskühlvitrine zur Präsentation geschlichtet. Sind die Kisten leer, werden diese zusammengestellt und mit einer Sackrodel zu den im Marktbereich befindlichen Containern zur Entsorgung gebracht. Es handle sich dabei um einen täglich wiederkehrenden Ablauf, der bislang keine wie immer gearteten Gründe zu einer Beanstandung ergeben hätte. Wenn eine Verunreinigung von Marktflächen im Sinne des § 74 Abs 3 der Marktordnung angelastet werde, so ist darauf zu verweisen, daß eine Verunreinigung von Marktflächen nicht erfolgt sei. Richtig sei, daß sich in einigen hinter dem Marktstand kurzfristig abgestellten Styroporbehältern noch Eisreste vom Transport befunden hätten. Eine Verunreinigung von Marktflächen könne durch das geschmolzene Eis - welches auch auf den Bildern in Form von Wasser erkennbar sei, nicht erfolgt sein. Dessen ungeachtet sei aber darauf zu verweisen, daß der Bereich hinter dem Marktstand täglich gewaschen werde, so daß dieser Bereich stets sauber gehalten werde. Was die Inanspruchnahme einer Marktfläche anbelange, so sei darauf zu verweisen, daß das kurzfristige Abstellen von den Transportbehältern insoferne notwendig gewesen war, als diese gesammelt aus dem Standinneren auf dem Gehsteig hinter dem Marktstand kurzfristig abgestellt wurden, um diese sodann mit einer Sackrodel zu den im Marktgebiet befindlichen Containern zu bringen. Es handle sich dabei um eine auch bei anderen Marktständen ständige Übung, daß Transport- oder Verpackungsmaterial vor dem Abtransport zu den Abfallcontainern kurzfristig hinter den Marktständen abgestellt werde. Wenn eine Zwischenlagerung von Abfällen angelastet werde, so sei darauf zu verweisen, daß Abfälle nicht zwischengelagert wurden. Fischabfälle, die beim Verkauf dieser Produkte anfallen, werden in entsprechenden Behältern im Standinneren gesammelt und bei Bedarf in die im Marktgebiet befindliche Aaskammer gebracht. Diese Abfälle werden weder im Freien, noch sonstwo zwischengelagert. Wenn in der Anzeige der MAA 4/7 vom 07.05.1996 und in der Stellungnahme der MAA 4/7 vom 23.10.1996 darauf verwiesen werde, daß sich in den Transportverpackungen "Fischreste" befunden hätten, so könne dies nicht den Tatsachen entsprechen. Wenn Teile von Fischen in den Transportbehältern gewesen wären, so könnte es sich bestenfalls um Fischschuppen geringsten Ausmaßes handeln. Fischteile würden sich nach dem Entleeren der Transportbehälter in diesen keine mehr finden.
Was die zur Anzeige geführte Geruchsbelästigung anbelange, so sei darauf zu verweisen, daß frischer Fisch keinen unangenehmen Geruch ausströme. Wie bereits der Zeuge Erich G in seiner Niederschrift vom 03.10.1996 ausgeführt habe, stamme eine etwaige Geruchsbelästigung eher von der in der Nähe befindlichen Aaskammer, in welcher auch die Fischabfälle entsorgt werden würden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 13.02.1997 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher die Berufungswerberin zusammen mit ihrem rechtsfreundlichen Vertreter teilnahm und in welcher der Ehemann der Berufungswerberin, Herr Erich G, und Herr Gerald K zeugenschaftlich einvernommen wurden.
Die Berufungswerberin gab folgendes an:
"Ich selbst betreibe seit 1972 den Marktstand. Bei uns erfolgen üblicherweise 4 Mal in der Woche größere Fischanlieferungen. Die Vorgangsweise ist so, die Fischkisten werden abgeladen, am Gehsteig zwischengelagert, dann in den Marktstand gebracht, dann wird drinnen der Fisch ausgeräumt. Die leeren Kisten werden im Lokal ausgespritzt und dann wieder auf den Gehsteig gestellt. Sie werden dort dann auf eine Rodel gegeben und zum Mistplatz geführt. Die Fischreste werden gesondert gesammelt und zum Aasplatz geführt. In den leeren Kisten, die zum Mistplatz geführt werden, befinden sich auf keinen Fall Fischreste, höchstens noch ein paar übriggebliebene Fischschuppen, vielleicht auch noch Eisreste. Die Kisten stehen höchstens eine viertel Stunde am Gehsteig. Sollte niemand da sein, der die Kisten zum Mistplatz bringt, werden sie auch nicht hinausgestellt. Ich möchte betonen, daß dies die erste und einzige Beanstandung war. Ich habe diese Vorgangsweise genauso wie meine Standnachbarn seit Jahren so gehandhabt und kam es nie zu Beanstandungen. Der Gehsteigsbereich, welcher zum Stand "dazuzählt", wird nach jedem Anlieferungsvorgang gründlich abgespritzt."
VK K führte folgendes bei der Verhandlung aus:
"Es kam damals über den Bürgerdienst eine telefonische Beschwerde über Geruchsbelästigung hinter dem Markstand G. Ich begab mich daraufhin zum Marktstand G und konnte leere Styroporschachteln mit zerbrochenem Eis bzw geschmolzenem Eis feststellen. In den Schachteln waren Fischreste. Was für Fischreste das waren, kann ich jetzt nicht mehr sagen. Hauptsächlich habe ich das Eis in den Schachteln festgestellt. Ich habe von den Schachteln Fischgeruch eindeutig wahrnehmen können. Die Außentemperatur betrug ca 22 Grad.
Ich sprach dann mit dem anwesenden Herrn G und machte ihn auf die Kisten aufmerksam, er sagte mir, daß die sowieso entsorgt werden in Kürze. Der Geruch soll von der sich in der Nähe befindlichen Aaskammer kommen. Vermutlich hatte Herr G gerade Kunden. Der Anruf wegen der Kisten kam um 15.00 Uhr. Ich machte meine Wahrnehmungen um 15.25 Uhr.
Über Befragen des BV gebe ich an, daß ich die Firma G von Probeziehungen her kenne und weiß, daß große Fischanlieferungen erfolgen. Ich habe bis jetzt ca 3 Mal Probeziehungen bei der Firma G gemacht. Leere Transportschachteln hinter dem Stand habe ich dabei nicht gesehen. Zu den Anlieferungsvorgängen weiß ich im Detail nichts."
Herr Erich G gab zeugenschaftlich einvernommen an:
"Auf mein Entschlagungsrecht aufmerksam gemacht, gebe ich an, daß
ich aussagen möchte.
Es handelte sich damals um leere Kisten, die zum Abtransport bestimmt waren. Diese Kisten sollten in den Container am Markt, wo die Abfallkisten hineinkommen, gebracht werden. Wielang die Kisten hinter dem Stand gestanden sind, kann ich genau nicht angeben, vielleicht 10 Min oder eine viertel Stunde. Länger stehen sie draußen, wenn Kundschaft kommt, die ich bedienen muß. Leere Kisten werden keineswegs hinterm Stand gelagert, die Kisten werden hinter dem Stand zerkleinert, zum Teil werden sie auch im Geschäft zerkleinert, dann auf eine Rodel gegeben und dann zum Container gebracht. In den Kisten waren keineswegs Fischabfälle, höchstens Fischschuppen oder Flossen. Der üble Geruch der uns ursprünglich vorgeworfen wurde, kam von der sich in der Nähe befindlichen Aaskammer. Der Aasbehälter ist genau hinter dem Geschäft, man sieht auf dem rechten Foto den Behälter zu einem kleinen Teil (schwarze Kante rechts).
Über Befragen des BV gebe ich an, daß es sich bei der oben geschilderten Vorgangsweise mit den leeren Kisten um einen ganz üblichen Vorgang handelt, wie wir es schon jahrzehntelang praktizieren. Es gab diesbezüglich seitens des Marktamtes nie irgendwelche Anzeigen oder Beanstandungen."
Durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt (insbesonders Anzeige bzw zwei Lichtbilder als Beilage zur Anzeige) und auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung geht der Unabhängige Verwaltungssenat Wien davon aus, daß zur Tatzeit im Bereich hinter dem Marktstand der Berufungswerberin gebrauchte Fischverpackungsbehältnisse, nämlich Styroporschachteln gelagert waren, in welchen sich gehackte Eisreste und Fischreste (laut Zeugenaussage des Herrn G in der mündlichen Verhandlung nicht nur lediglich Fischschuppen, sondern auch Flossen) befanden. Dieser Sachverhalt wird von der Berufungswerberin im übrigen nicht in Abrede gestellt.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich folgendes:
Gemäß § 368 Ziffer 13 GewO 1994 (GewO) begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesbestimmung mit Geldstrafe bis zu S 15.000,-- zu bestrafen ist, wer unter anderem die gemäß § 293 erlassenen Marktordnungen nicht einhält.
Gemäß § 85 der Marktordnung 1991 vom 15.07.1991, Amtsblatt der Stadt Wien Nr 30/1991, begeht eine Verwaltungsübertretung wer Ziffer 36 entgegen § 74 Abs 3 Marktflächen verunreinigt Ziffer 18 einen Marktplatz oder eine Markteinrichtung ohne Zuweisung oder bestandrechtlichem Vertrag bezieht oder benützt Ziffer 42 entgegen § 76 Abs 1 Abfälle zwischenlagert oder nicht in die hiefür vorgesehenen Behälter entleert.
Gemäß § 74 Abs 3 leg cit dürfen Marktplätze und sonstige Marktflächen nicht mehr als unvermeidbar verunreinigt werden. Gemäß § 76 Abs 1 leg cit sind die auf dem Markt anfallenden Abfälle in geeigneten Behältern zwischenzulagern und, soweit sie in die öffentliche Müllabfuhr eingebracht werden dürfen, in die hiefür vorgesehenen Behälter und Einrichtungen zu entleeren. Durch das der Berufungswerberin zur Last gelegte und oben näher beschriebene Verhalten (nämlich das Lagern von Styroporkisten im Bereich hinter dem Marktstand) hat die Berufungswerberin die ihr im Spruch des Straferkenntnisses zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen verwirklicht, zumal davon auszugehen ist, daß die Styroporschachteln zumindest 25 Minuten gelagert waren. Dabei ist es unerheblich, wie die "Fischreste" beschaffen waren, da einerseits auch Fischschuppen und vor allem Fischflossen "Fischreste" sind und anderseits auch die leeren Styroporschachteln "Abfälle" darstellen, welche eine Marktfläche verunreinigen.
Im einzelnen bedeutet das, daß
1) das Lagern von gebrauchten Transportbehältern auf der Marktfläche durchaus vermeidbar war, somit eine Verunreinigung im Sinne der angezogenen Gesetzesbestimmung darstellt
2) durch das Lagern der Styroporschachteln eine Marktfläche im im Straferkenntnis näher umschriebenen Ausmaß ohne Zuweisung in Anspruch genommen wurde und
3) die gebrauchten Fischverpackungsbehältnisse aus Styropor einen auf dem Markt anfallenden Abfall darstellen und hätten sie daher nicht auf der Marktfläche, sondern in geeigneten Behältern zwischengelagert werden müssen.
Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen erweist sich daher als gegeben.
Zur subjektiven Tatseite - somit zum Verschulden - ist folgendes auszuführen:
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, genügt somit im Sinne der vorzitierten gesetzlichen Bestimmung für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.
Es wäre daher Sache der Berufungswerberin gewesen, initiativ alles darzulegen, was für ihre allfällige Entlastung gesprochen hätte. Mit ihrem Vorbringen ist der Berufungswerberin aber nicht gelungen, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen:
Die Berufungswerberin war sich laut ihrer eigenen Aussage darüber im klaren, daß es sich bei den leeren Kisten durchaus um "Abfall" gehandelt hat, waren diese Kisten doch dafür bestimmt, mittels einer Rodel zum Mistplatz geführt zu werden. Die Berufungswerberin wäre daher verpflichtet gewesen, sich mit den einschlägigen Bestimmungen der Marktordnung auseinanderzusetzen und sich über die der Marktordnung entsprechenden Vorgangsweise bei der Beseitigung von Abfällen zu informieren. Der Verwaltungsgerichtshof hat darüber hinaus wiederholt ausgesprochen, daß aus dem Umstand, daß Behördenorgane ein rechtswidriges Verhalen stillschweigend "dulden", nicht die Rechtmäßigkeit eines solchen Verhaltens abgeleitet werden kann (vgl in diesem Zusammenhang VwGH 11.04.1962, 220/62 und 20.02.1986, 85/02/0179).
Die Berufungswerberin hat daher die ihr angelasteten Verwaltungsübertretungen auch in Ansehung der subjektiven Tatseite zu verantworten.
Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:
Die Strafen konnten spruchgemäß herabgesetzt werden, weil die von der Erstbehörde als erschwerend herangezogene einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vorstrafe der Aktenlage nach erst am 13.07.1996, somit nach der Tatzeit am 03.05.1996 rechtskräftig wurde.
Eine weitere Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam jedoch aus folgenden Gründen nicht in Betracht:
Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an der Einhaltung der durch die Marktordnung erlassenen Vorschriften. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat war daher im gegenständlichen Fall, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als gering anzusehen.
Das Verschulden der Berufungswerberin kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, den Unrechtsgehalt der Tat, das Verschulden der Berufungswerberin und den bis zu jeweils S 15.000,-- reichenden Strafsatz, erscheinen die verhängten Geldstrafen nunmehr selbst bei Annahme ungünstiger finanzieller Verhältnisse durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal Milderungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind und sich die Strafe ohnedies nunmehr im untersten Bereich des Strafsatzes bewegt.
