Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Mag Romano als Vorsitzenden, Dr Hollinger als Berichterin und Dr Schopf als Beisitzer über die Berufung des Herrn Hubert Alois H gegen das Straferkenntis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für das 4./5. Bezirk, vom 12.2.1997, Zl MBA 4/5 - S 14103/96, wegen Übertretung des § 366 Abs 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung 1994 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkennntis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Berufungswerber die Tat als persönlich haftender Gesellschafter und Komplementär der H-KEG zu verantworten hat.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Schilling 3.600,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Begründung:
Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:
"Sie haben als Komplementär und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der H-KEG zu verantworten, daß diese Gesellschaft, etabliert in Wien, W-gasse, in der Zeit von 05.09.1996 bis 12.12.1996 das bewilligungspflichtige Gewerbe "Gas- und Wasserleitungsinstallateure" ua durch Montage eines Untertischspeichers am 13.11.1996 im Reisebüro E in Wien, M-straße (lt ausgestellter Rechnung Nr 668 vom 14.11.1996), und Lieferung und Montage einer Zentralheizung, Gasleitung und san Rohinstallation im Leistungszeitraum August/September 1996 im Auftrag der Hausverwaltung Julia K in Wien, J-Straße (lt ausgestellter Rechnung Nr 714 vom 10.12.1996), ausgeübt hat, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Verwaltungsübertretung nach:
§ 366 Abs 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl Nr 194/1994 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von S 18.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen, gemäß § 366 Einleitungssatz GewO 1994, in Verbindung mit § 9 VStG 1991.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 1.800,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 19.800,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher dieser im wesentlichen vorbringt, daß er eine Gewerbeberechtigung für Hubert H besitze und gleichzeitig Komplementär der Firma H-KEG sei. Die Vermutung des Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens sei seiner Meinung nach nicht gegeben, da er persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) der H-KEG sei und alle Voraussetzungen zur Führung des entsprechenden Gewerbes besitze (Konzessionsinhaber für das Gas und Wasserleitungsgewerbe und Aufstellen von Niederdruckzentralheizungsanlagen der Unterstufe). Da er sein Gewerbe jetzt auf die H-KEG angemeldet habe, sei die Begründung für das hohe Strafmaß, daß er in Zukunft weitere gleichartige Strafen begehen werde, ausgeschlossen worden. Die weiteren Ausführungen in der Berufung betreffen die Strafhöhe.
Der Berufung ist aus folgenden Gründen kein Erfolg beschieden:
Gemäß § 366 Abs 1 Ziffer 1 GewO 1994 (GewO) begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesbestimmung mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Unbestritten ist, daß die H-KEG im Tatzeitraum diverse, im Spruch des Straferkennntisses angeführte, Installationsarbeiten durchgeführt hat, ohne im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Gas- und Wasserleitungsinstallateure" gewesen zu sein. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Der Berufungswerber ist auf Grund seiner Stellung als Kommanditist und persönlich haftender Gesellschafter der H-KEG zur Vertretung nach außen berufen und somit verantwortlich dafür, daß die H-KEG gewerbliche Tätigkeiten entfaltete, ohne im Beitz einer hierfür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein. Dem Vorbringen des Berufungswerbers, er selbst würde über die entsprechende Gewerbeberechtigung verfügen, ist entgegenzuhalten, daß die gewerblichen Tätigkeiten nicht von ihm selbst als Unternehmer, sondern von der H-KEG durchgeführt wurden. Da die H-KEG unbefugt das Gewerbe "Gas- und Wasserleitungsintallateure" ausgeübt hat, erfolgte die Bestrafung des Berufungswerbers als zur Vertretung nach außen Berufener der H-KEG zu Recht. Die vorhandene Gewerbeberechtigung des persönlich haftenden Gesellschafters ist nämlich keine ausreichende Grundlage für die Ausübung des Gewerbes durch eine KEG (vgl VwGH in VwSlg 6571/A hinsichtlich einer OHG). Der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erweist sich daher als gegeben.
Zur subjektiven Tatseite - somit zum Verschulden - ist folgendes auszuführen:
Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Ziffer 1 GewO handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt (vgl VwGH 27.3.1990, 89/04/0226). In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, daß der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 6.11.1974, 1779/93), sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelndes Verschulden an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen. Mit seinem Vorbringen ist dem Berufungswerber nicht gelungen, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen:
Daß eine Gewerbeanmeldung infolge Urlaub und saisonbedingten höherem Arbeitsaufwand im Sommer und Herbst unterbleibt, vermag den Berufungswerber angesichts eines dreimonatigen Tatzeitraumes nämlich nicht zu entschuldigen und liegt ein derartiges Unterbleiben im Verantwortungsbereich des Beschuldigten. Da auch die subjektive Tatseite als gegeben anzusehen ist, war das Straferkenntnis in der Schuldfrage mit der Maßgabe zu bestätigen, die der Präzisierung der Verantwortlichkeit des Berufungswerbes diente.
Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das Interesse daran, daß nur hiezu befugte und berechtigte Gesellschaften gewerbliche Tätigkeiten entfalten, somit an der ordnungsgemäßen Gewerbeausübung.
Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden. Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Eine einschlägige Verwaltungsvormerkung wurde schon von der Behörde erster Instanz zutreffend als erschwerend gewertet. Erschwerend mußte weiters der lange Tatzeitraum gewertet werden. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu S 50.000,-- reichenden Strafsatz ist die verhängte Geldstrafe, auch angesichts der mit der Berufung bekanntgegebenen durchaus als durchschnittlich zu wertenden wirtschaftlichen Situation des Berufungswerbers, nicht nur durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind, sondern auch nach Dafürhalten des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien in gegebener Höhe aus spezialpräventiven Gründen unbedingt angebracht, da nach einem Auszug des Zentralgewerberegisters vom 16.6.1997 keine Aufzeichnungen bezüglich der H-KEG vorhanden sind und daher davon auszugehen ist, daß die H-KEG (noch immer) nicht zur Ausübung des Gewerbes: "Gas- und Wasserleitungsinstallateure" berechtigt ist. In diesem Zusammenhang ist noch auf die niederschriftliche Einvernahme des Beschuldigten vor dem Magistratischen Bezirksamt für den 4./5. Bezirk vom 22.1.1997 zu verweisen, in welcher der Berufungswerber vorbrachte, er habe am heutigen Tage das Gewerbe:
"Zentralheizungsbauer" angemeldet.
Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam daher nicht in Betracht. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
