Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch den Präsidenten Dr Moser als Vorsitzenden, das Mitglied Dr Maukner als Berichter und die Vizepräsidentin DDr Schönberger als Beisitzerin über die Berufung des Herrn Robert W, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 63, vom 17.4.1997, Zl MA 63 - W 365/96,
W 366/96, mit welchem Herrn Robert W die Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises für die Ausübung der Gewerbe
1) Mietwagengewerbe mit Personenkraftwagen und 2) Mietwagengewerbe mit Omnibussen gemäß § 28 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verweigert wurde, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung am 10.9.1997 wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Begründung:
1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Nachsichtswerber gemäß § 28 GewO 1994 die von ihm mit Ansuchen vom 9.4.1996 beantragte Nachsicht von der Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises für die Ausübung 1) des Mietwagengewerbes mit Personenkraftwagen und 2) des Mietwagengewerbes mit Omnibussen verweigert.
In der Bescheidbegründung wird nach Wiedergabe des Wortlautes der Bestimmungen des § 5 Abs 5 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996 (GelverkG) und des § 28 Abs 1 GewO 1994 ausgeführt, daß nach § 28 Abs 1 Z 1 GewO 1994 jeder Nachsichtswerber die volle Befähigung für die beabsichtigte Gewerbeausübung besitzen müsse. Hierunter sei jener Grad der Befähigung zu verstehen, der von einer Person erwartet werden müsse, die den vorgeschriebenen förmlichen Befähigungsnachweis erbringe. Im vorliegenden Fall bildeten somit die Bestimmungen der Befähigungsnachweisverordnung den Maßstab dafür, ob die volle Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden könne. Zum Nachweis des Vorliegens dieser Nachsichtsvoraussetzung seien vom Nachsichtswerber die erforderlichen Beweismittel anzubieten. Den vorgelegten Unterlagen zufolge habe der Nachsichtswerber im Jahr 1981 die Lehrabschlußprüfung im Lehrberuf Kraftfahrzeugmechaniker abgelegt. Von 1982 bis 1986 sei er im Unternehmen der "H-KG" als Kraftfahrzeugmechaniker und Leiter des Fuhrparks beschäftigt gewesen. Danach sei er 1986 bis 1994 im Unternehmen der "P-Reisen Reisebüro Gesellschaft mbH" tätig gewesen, wo ihm die komplette Personalverwaltung übertragen worden sei. Am 24.10."1981" sei der Nachsichtswerber zum Einzelprokuristen ernannt worden und habe das Unternehmen selbständig geführt. Als Prokurist sei er am 1.12.1994 in die "P Bus-, Flug- und Schiffsreisen GmbH" übergetreten und sei dort im Jänner 1996 zum Geschäftsführer bestellt worden. Aus den vorgelegten Unterlagen könne nicht geschlossen werden, daß der Nachsichtswerber ausreichende Kenntnisse auf allen Gebieten, die Gegenstand der Konzessionsprüfung seien (insbesondere hinsichtlich der geforderten rechtlichen Kenntnisse), besitze, sodaß nicht angenommen werden könne, daß er über die volle Befähigung für die angestrebten Gewerbe verfüge, sondern höchstens seine hinreichende tatsächliche Befähigung gemäß § 28 Abs 1 Z 2 GewO 1994 gegeben sei.
Nach § 28 Abs 1 Z 2 GewO 1994 (nach dieser Gesetzesbestimmung genüge die hinreichende tatsächliche Befähigung) setze die Erteilung der Nachsicht aber auch voraus, daß in der Person des Nachsichtswerbers ein wichtiger Grund, wie Alter oder Krankheit, vorliege, aus dem die Erbringung des Befähigungsnachweises in der geforderten förmlichen Art eine unzumutbare Belastung für ihn darstelle, oder daß objektive, nicht in der Person des Nachsichtswerbers gelegene Umstände, die für die Nachsichtserteilung sprechen würden, gegeben seien, nämlich ein in ungewöhnlichen örtlichen Nachfrageverhältnissen begründeter Bedarf nach der angestrebten Gewerbeausübung, der durch vorhandene gleichartige Betriebe nicht oder nicht ausreichend befriedigt werden könne, sodaß die Nachsichtserteilung im öffentlichen Interesse liege. Der Nachsichtswerber habe keinen dem Gesetz entsprechenden Nachsichtsgrund geltend gemacht und es habe sich auch sonst kein Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Ausnahmefalles im Sinne der oben zitierten Gesetzesbestimmung ergeben, zumal ein solcher Grund nicht im Alter des Nachsichtswerbers - dieser stehe erst im 36. Lebensjahr - zu erblicken sei.
Gegen diesen Bescheid hat der Nachsichtswerber Berufung eingebracht. In dieser wird im wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde sei davon ausgegangen, daß kein dem Gesetz entsprechender Nachsichtsgrund geltend gemacht worden sei und sich auch sonst kein Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Ausnahmefalles im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmungen ergeben habe. Dem sei entgegenzuhalten, daß der Nachsichtswerber in der Stellungnahme vom 1.7.1996 ausgeführt habe, daß er seit der Bestellung zum handelsrechtlichen Geschäftsführer für das Unternehmen P Bus-, Flug- und Schiffsreisen GmbH unentbehrlich sei, da eine Weiterführung des Gesellschaft ohne den enormen Arbeitseinsatz und die Fachkundigkeit des Nachsichtswerbers de facto unmöglich sei. Weiters sei vorgebracht worden, daß das in B betriebene Mietwagengewerbe und der Betrieb von konzessionierten, teilweise internationalen Kraftfahrlinien mit Omnibussen regional wegen der besonderen Bedarfssituation notwendig sei. Es wäre an der Behörde gelegen, ein kurzes Gutachten über die besondere Bedarfssituation im gegenständlichen Fall von der Fachgruppe Wien der Autobusunternehmungen und der Fachgruppen Wien für die Beförderungsgewerbe mit Personenkraftwagen einzuholen. Die Beischaffung solcher Gutachten sei ausdrücklich nicht vom Berufungswerber angeregt worden, da diese aller Voraussicht nach als Gefälligskeitsgutachten mit geringerer Beweiskraft gewertet worden wären. Die Nichtfeststellung dieser entscheidungsrelevanten Fragen durch die belangte Behörde stelle einen Verfahrensmangel dar. Der Berufungswerber sei als alleinverantwortliches Geschäftsführungsorgan des Unternehmens einer mehr als überdurchschnittlichen Arbeitsbelastung ausgesetzt, zumal der gelernte Kraftfahrzeugmechaniker bei Bedarf quer durch Europa fahre, um defekte Busse des eigenen Unternehmens an Ort und Stelle zu reparieren, um den Fahrgästen ein rasches Weiterkommen zu ermöglichen. Da der Berufungswerber sohin mindestens 60 Wochenstunden für die P Bus-, Flug- und Schiffsreisen GmbH tätig sei, habe er sich bereits seit längerer Zeit zu seiner praktischen Ärztin wegen gesundheitlicher Probleme während bzw unmittelbar nach extremen Streßsituationen, wie Magen-Darm-Alterationen, Hautausschlag, Schweißausbruch und Tachycardien in Behandlung begeben. Diese Symptome würden zwar nach Entlastung relativ rasch wieder abklingen, jedoch würde die Erbringung des Befähigungsnachweises in der geforderten förmlichen Form eine die Belastungsgrenze des Berufungswerbers bei weitem übersteigende unzumutbare Belastung darstellen, die ernsthafte gesundheitliche Dauerschäden zur Folge hätte. Dem Berufungswerber sei von der behandelnden Ärztin nahegelegt worden, aufgrund der bei extremen Streßsituationen auftretenden organischen Beschwerden einen Facharzt für Innere Medizin aufzusuchen und wegen des enormen Verantwortungsgefühles gegenüber dem Unternehmen, was sich darin äußere, daß er alle verantwortungsvollen Arbeiten selbst erledigen wolle und keinerlei Agenden delegiere (was aufgrund seiner langjährigen Erfahrung auch nicht möglich wäre), einen Psychologen zu konsultieren, um dieses hohe Verantwortungsbewußtsein und die damit verbundenen Probleme etwas zu verringern. Die Erstattung eines diesbezüglichen Gutachtens sei dem Berufungswerber bereits vor längerer Zeit zugesagt worden, jedoch zum Einbringungszeitpunkt der Berufung noch nicht vorgelegen und müsse daher nachgereicht werden. Aufgrund des Werdeganges und der langjährigen Erfahrung des Berufungswerbers im gegenständlichen Gewerbe sei die hinreichende tatsächliche Befähigung des Berufungswerbers gegeben und ergebe sich aus der oben ausgeführten Beeinträchtigung des Nachsichtwerbers ein wichtiger, in der Person des Nachsichtwerbers gelegener Grund gemäß § 28 Abs 1 Z 2 GewO 1994, sodaß die Nachsicht nun zu erteilen sei. Darüberhinaus bestehe im gegenständlichen Fall wegen der ungewöhnlichen örtlichen Nachfrageverhältnisse ein begründeter Bedarf nach der angestrebten Gewerbeausübung, der durch vorhandene gleichartige Betriebe nicht oder nicht ausreichend befriedigt werden könne, sodaß die Nachsichtserteilung im öffentlichen Interesse liege. Am 10.9.1997 wurde vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien in der Sache eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
2. Rechtlich ergibt sich folgendes:
Gemäß § 1 Abs 1 GelverkG gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Fahrzeugen, ausgenommen die gewerbsmäßige Beförderung von Personen im Kraftfahrlinienverkehr auf Grund des Kraftfahrliniengesetzes 1952.
Gemäß § 1 Abs 2 leg cit gelten, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweige (Abs 1) die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, daß die Gewerbe nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz als bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe gelten.
Gemäß § 2 Abs 1 leg cit darf die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Umfang des § 1 Abs 1 nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden. Gemäß § 3 Abs 1 Z 2 leg cit dürfen Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (§ 2 Abs 1) für die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises mit Kraftfahrzeugen (Omnibussen oder Personenkraftwagen) unter Beistellung des Lenkers auf Grund besonderer Aufträge (Bestellungen) (Mietwagen-Gewerbe) erteilt werden.
Gemäß § 5 Abs 1 Z 3 leg cit erfordert die Erteilung der Konzession (ua) die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis).
Gemäß § 5 Abs 5 leg cit ist die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis) erfüllt durch
1) eine Bescheinigung über die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung vor einer Prüfungskommission, die vom Landeshauptmann bestellt wird, oder
2) eine Bescheinigung der Prüfungskommission auf Grund von Hochschul- oder Fachschuldiplomen, die gründliche Kenntnisse aller Sachgebiete der Prüfung im Sinne des Abs 8 Z 1 gewährleisten. Werden durch die Hochschul- oder Fachschuldiplome nicht alle Sachgebiete der Prüfung abgedeckt, so ersetzt die Bescheinigung die Prüfung im Sinne der Z 1 nur für jene Sachgebiete, für die auf Grund der Hochschul- oder Fachschuldiplome gründliche Kenntnisse gewährleistet sind.
Beim Taxi-Gewerbe und Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen ist zusätzlich eine mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit in dem jeweils angestrebten Gewerbe selbst oder in einem Betrieb, in dem dieses Gewerbe gemeinsam mit anderen Gewerben ausgeübt wird, oder in einem dem Gewerbe fachlich nahestehenden Berufszweig durch eine Bestätigung eines Sozialversicherungsträgers nachzuweisen. Gemäß § 5 Abs 8 leg cit hat der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Entwicklung des betreffenden Gewerbes, auf die von Personen, die die Leistungen des Gewerbes in Anspruch nehmen, üblicherweise gestellten Anforderungen, auf Gefahren für Leben, Gesundheit oder Eigentum, die von der Gewerbeausübung ausgehen, auf die für die Gewerbeausübung geltenden besonderen Rechtsvorschriften, durch
Verordnung
1.
die Sachgebiete der Prüfung,
2.
die Form und Dauer der Prüfung,
3.
die Anforderungen an die Prüfer,
4.
nähere Bestimmungen über die Anberaumung der Termine,
5.
die auszustellenden Bescheinigungen nach Abs 5,
6.
nähere Bestimmungen über die Wiederholung der Prüfung,
7.
die Hochschul- und Fachschuldiplome, die gründliche Kenntnisse der Sachgebiete im Sinne der Z 1 gewährleisten,
8. die vom Prüfling zu zahlende, den besonderen Verwaltungsaufwand einschließlich einer angemessenen Entschädigung der Mitglieder der Prüfungskommission entsprechende Prüfungsgebühr, wobei auch auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Prüflings Bedacht genommen werden kann,
9. die aus den Prüfungsgebühren zu zahlende angemessene Entschädigung der Mitglieder der Prüfungskommission sowie
10. die Voraussetzungen für die Rückzahlung der Prüfungsgebühr bei Nichtablegung oder teilweiser Ablegung der Prüfung sowie die Höhe der rückzuzahlenden Prüfungsgebühr festzulegen.
Gemäß § 4 Abs 1 der Verordnung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr über den Zugang zum mit Kraftfahrzeugen betriebenen Personenbeförderungsgewerbe (Berufszugangsverordnung Kraftfahrlinien- und Gelegenheitsverkehr - BZP-VO) umfaßt die Prüfung der fachlichen Eignung je nach beabsichtigter Gewerbeausübung, die in den Anlagen 1 oder 2 angeführten Sachgebiete der Prüfung, soweit deren Kenntnis nicht gemäß § 14 bescheinigt wird.
Gemäß § 28 Abs 1 GewO 1994 ist, sofern dieses Bundesgesetz oder eine Verordnung gemäß § 20 Abs 4 oder § 22 Abs 4 nichts Gegenteiliges bestimmt, die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erteilen, wenn
1. nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (volle Befähigung) besitzt und keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen oder
2. eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen und
a) dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen, in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder
b) wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen.
Auch der Unabhängige Verwaltungssenat Wien ist - wie das Amt der Wiener Landesregierung - der Auffassung, daß aus den beigebrachten Unterlagen nicht geschlossen werden kann, daß der Nachsichtswerber die volle Befähigung gemäß § 28 Abs 1 Z 1 GewO 1994 besitzt. Aus den oben wiedergegebenen Berufungsausführungen ergibt sich, daß der Berufungswerber, der im erstinstanzlichen Verfahren noch das Vorliegen seiner vollen Befähigung behauptet hatte, selbst nur mehr von einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung gemäß § 28 Abs 1 Z 2 GewO 1994 für die Ausübung des Mietwagengewerbes mit Personenkraftwagen und des Mietwagengewerbes mit Omnibussen ausgeht.
Die Erteilung einer Nachsicht nach § 28 Abs 1 Z 2 leg cit setzt aber auch - wie bereits in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt wird - voraus, daß in der Person des Nachsichtswerbers ein wichtiger Grund, wie Alter oder Krankheit, vorliegt, aus dem die Erbringung des Befähigungsnachweises in der geforderten förmlichen Art eine unzumutbare Belastung für ihn darstellt, oder daß objektive, nicht in der Person des Nachsichtswerbers gelegene Umstände, die für die Nachsichtserteilung sprechen, gegeben sind, nämlich ein in ungewöhnlichen örtlichen Nachfrageverhältnissen begründeter Bedarf nach der angestrebten Gewerbeausübung, der durch vorhandene gleichartige Betriebe nicht oder nicht ausreichend befriedigt werden kann, sodaß die Nachsichtserteilung im öffentlichen Interesse liegt.
Wenn der Berufungswerber nun unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens der Nachsichtsvoraussetzung der besonderen örtlichen Verhältnisse nach § 28 Abs 1 Z 2 lit b GewO 1994 auf seine Stellungnahme vom 1.7.1996 verweist, wo er ua ausgeführt habe, daß "das in B betriebene Mietwagengewerbe und der Betrieb von konzessionierten, teilweise internationalen Kraftfahrlinien mit Omnibussen regional wegen der besonderen Bedarfssituation notwendig ist", so ist ihm entgegenzuhalten, daß er auf die (nochmalige) Anfrage des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung vom 12.9.1996, ob die beantragte Nachsicht auf den im Antrag genannten Standort (B, I-straße) eingeschränkt sei, mit Schreiben vom 27.9.1996 bekanntgegeben hat, daß die beantragte Nachsicht ohne Standorteinschränkung erteilt werden möge. Auf Grund dieser Klarstellung hat das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung mit Schreiben vom 3.10.1996 das Nachsichtsansuchen samt Beilagen (im Hinblick auf den in Wien gelegenen Wohnsitz des Nachsichtswerbers; § 3 Z 3 AVG) zuständigkeitshalber dem Amt der Wiener Landesregierung zur weiteren Behandlung abgetreten. Unter "besonderen örtlichen Verhältnissen" im Sinne des § 28 Abs 1 Z 2 lit b GewO 1994 sind vor allem sonst nicht anzutreffende Bedarfsverhältnisse zu verstehen, also alle objektiv erfaßbaren Tatsachen, die in bezug auf die Gewerbeausübung in einem bestimmten örtlichen Bereich oder auch nur im gewählten Standort für die Erteilung der Nachsicht sprechen (siehe dazu etwa VwGH 26.9.1995, 94/04/0077). Da der Nachsichtswerber eine solche Einschränkung seines Ansuchens auf einen bestimmten örtlichen Bereich nicht vorgenommen hat, kommt die Erteilung einer auf § 28 Abs 1 Z 2 lit b GewO 1994 gestützten Nachsicht schon dem Grunde nach nicht in Frage.
Aber auch die vom Berufungswerber angeführte besondere zeitliche berufliche Belastung bildet keinen im Sinne des § 28 Abs 1 Z 2 lit a GewO 1994 zu qualifizierenden Ausnahmefall, zumal die zeitliche Inanspruchnahme ausschließlich durch die im Zusammenhang mit der Ablegung einer Prüfung über eine dem Berufungswerber nach seinen eigenen Angaben vertrauten und auch von ihm beherrschten Wissensgebiet in Betracht zu ziehenden Umstände bestimmt wird (VwGH 24.9.1982, 82/04/0001; 29.5.1990, 89/04/0021). Aus diesem Grund stellen auch die vom Berufungswerber im Zusammenhang mit der geschilderten beruflichen Belastung angegebenen gesundheitlichen Probleme während bzw unmittelbar nach extremen Streßsituationen keinen Ausnahmefall des § 28 Abs 1 Z 2 lit a leg cit dar und kann daher auch die Schlußfolgerung in der Berufung, wonach "die Erbringung des Befähigungsnachweises in der geforderten förmlichen Form eine die Belastungsgrenze des Berufungswerbers bei weitem übersteigende unzumutbare Belastung darstellen" würde, "die ernsthafte Dauerschäden zur Folge hätte", nicht nachvollzogen werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
