Der Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl Nr 51, insoferne Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung des § 20 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl, die verhängten Geldstrafen von dreimal S 10.000,-- auf dreimal S 5.000,-- (insgesamt sohin S 15.000,--) herabgesetzt werden. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden auf dreimal 1 Tag (zusammen 3 Tage) reduziert.
Der Berufungswerber hat gemäß § 64 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52, S 1.500,-- als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, ds 10 % der nunmehr geringeren Strafen binnen 2 Wochen zu zahlen.
Innerhalb gleicher Frist ist ebenfalls der Strafbetrag zur Einzahlung zu bringen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber spruchgemäß wie folgt bestraft:
Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Zeit: ***
Ort: **** N****** **
Tatbeschreibung:
Sie haben als Arbeitgeber entgegen § 3 AuslBG folgende ausländ Arbeitskräfte als Arbeitnehmer beschäftigt, für die weder eine (gültige) Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt worden ist:
1)
M***** C****, geb **********,
2)
J******* L***, geb *********,
3)
S******** P*****, geb *********, alle slowak Stbg
Übertretungsnorm: § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in 3 Fällen
Strafnorm: § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG in 3 Fällen
Über Sie wird folgende Geldstrafe verhängt:
1) bis 3) je 10.000,-- zusammen S 30.000,--
Ersatzfreiheitsstrafe: 1) bis 3) je 3 Tage zusammen 9 Tage (gem § 16 VStG)
Vorgeschriebener Kostenbeitrag S 3.000,-- Rechtsgrundlage
§ 64 Abs 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991
Der zu bezahlende Gesamtbetrag beträgt S 33.000,--
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Begründet wurde diese Entscheidung im wesentlichen damit, daß die angelasteten Verwaltungsübertretungen aufgrund der Anzeige von Gendarmeriebeamten, den durchgeführten Ermittlungen der Fremdenpolizeibehörde und der bescheiderlassenden Behörde als erwiesen angesehen werden müssen, weshalb mit Strafverhängung vorzugehen war, wobei die Strafen im Sinne des § 19 VStG nach Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes der Übertretungen, dem Verschulden des Bestraften bei der Deliktssetzung, sowie dessen persönlichen Verhältnissen festgesetzt worden wären, insbesondere habe die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten dazu beigetragen, daß die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe pro unberechtigt beschäftigten Ausländer habe verhängt werden können.
In der fristgerecht vom ausgewiesenen Vertreter des Rechtsmittelwerbers gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung wird das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfestellung wie auch unrichtigen rechtlichen Beurteilung angefochten, ebenso hinsichtlich der Strafhöhe.
Konkret wird ausgeführt, die Erstbehörde gehe im angefochtenen Straferkenntnis davon aus, daß der Berufungswerber Arbeitskräfte gegen Entgelt (Kost und Quartier) beschäftigt hätte und stütze sich hiebei auf die Aussagen der drei im Straferkenntnis angeführten Ausländer. Diese Feststellungen gründeten sich aber auf eine recht kursorische Vernehmung, welche von einem Dolmetsch der tschechischen Sprache vorgenommen worden sei, während die drei angeblich von ihm beschäftigten Personen Slowaken waren und sich naturgemäß Unterschiede zwischen der tschechischen Sprache einerseits und der slowakischen Sprache andererseits ergeben. Allfällige Feststellungen der Erstbehörde seien deshalb unpräzise, wenn nicht gar unrichtig. Richtig sei zwar, daß er seinen Freunden Kost und Quartier gewährt habe, dies jedoch nicht als Entgelt für irgendwelche Arbeiten. Ob seinen Freunden der Unterschied zwischen Entgelt einerseits und Kost und Quartier andererseits klargemacht worden sei, gehe aus den Vernehmungsprotokollen nicht hervor, sondern heiße es dort lapidar, daß sie auf der Baustelle gegen Entgelt (Kost und Quartier) die Arbeiten verrichtet hätten. Der genaue Wortlaut wäre zu verifizieren gewesen, was jedoch durch die ungenaue Befragung unterblieben sei. Bei genauer Befragung hätte sich ergeben, daß er seinen Freunden wohl Kost und Quartier, dieses jedoch keinesfalls als Entgelt für die Durchführung von Arbeiten zur Verfügung gestellt habe. Zum Beweis für dieses sein Vorbringen beantrage er die Vernehmung der drei im Straferkenntnis genannten ausländischen Staatsangehörigen.
Schon der gleiche Wortlaut bei der Darstellung des Entgelts von (Kost und Quartier) zeige, daß diese Formulierung nicht von den einvernommenen Personen stammen könne, sondern diesen wortgleich in den Mund gelegt worden sei und jedenfalls nicht den tatsächlichen Ereignissen entspreche. Ausgehend von dieser Auffassung leite die Erstbehörde ab, daß durch den Zeitraum von einer Woche schwere körperliche Arbeit geleistet worden sei, worin die Strafbehörde ?beim besten Willen? den Einwand eines
kurzfristigen Freundschaftsdienstes nicht zu erblicken vermöge.
Allerdings gehe aus dem gesamten Akteninhalt nicht hervor, daß während der gesamten Zeit eines Tages, bzw. während der gesamten zur Verfügung stehenden Arbeitszeit vom ** bis zum **** seine Freunde für ihn schwere körperliche Arbeiten durchgeführt hätten. Tatsächlich wären sie zur Besichtigung seiner Hundezwinger gekommen und wie er von ihnen gehört habe, auf der Suche nach einem Personenkraftwagen gewesen und hätten sie ihm eben während ihres Aufenthaltes im Inland bei Arbeiten auf seiner Baustelle geholfen. Bereits in seiner Stellungnahme vom *** hätte er den Umfang der ihm aus Hilfsbereitschaft und Freundschaft erbrachten Arbeit bezeichnet und habe es sich hiebei um eine Arbeit von zweieinhalb Stunden für das Umladen eines Lkw's gehandelt, was durchaus als Freundschaftsdienst unter Freunden mit gleichartigen Interessen verstanden werden könne. Das von der Erstbehörde gezeichnete Beschäftigungsbild glaube dieses durch die bei den Ausländern vorgefundenen Aufzeichnungen bestätigt zu sehen, jedoch passen die vorgefundenen Aufzeichnungen keineswegs auf den vorliegenden Fall. Was immer diese Aufzeichnungen bedeuten mögen, wäre nicht ersichtlich, zumal auch der eine Name ?J****? völlig unbekannt sei. Falls es sich bei den Aufzeichnungen um Zeiträume handle, sei daraus jedenfalls der Zeitraum vom ** bis zum *** nicht ableitbar. Die Kilogrammaufzeichnungen sei ebenfalls völlig unverständlich. Mit Ausnahme der ungeschickten Äußerung der drei betroffenen Ausländer, daß sie gegen Entgelt (Kost und Quartier) Arbeiten verrichtet hätten, gebe es keinen anderen Hinweis im Akt, daß er die genannten Ausländer beschäftigt hätte. Tatsächlich sei die Äußerung der Ausländer unpräzise und wäre jedenfalls nicht ?Entgelt? gemeint gewesen, sondern wäre diese Äußerung vielmehr im Sinne von Kost und Quartier im üblichen freundschaftlichen Ausmaß zu verstehen. Ein Hinweis auf Art und Umfang der angeblichen Beschäftigung ergebe sich aus der Aktenlage überhaupt nicht, die vorliegenden Aufzeichnungen wären jedenfalls nicht zuordenbar. Die Vernehmung der Ausländer könne mangels Beiziehung eines tauglichen Dolmetschs (für die tschechische Sprache statt der slowakischen Sprache) wohl nur in ihren Grundzügen, nicht aber ihrem genauen Wortlaut nach verwendet werden, alle darauf aufbauenden Fests
tellungen seien deshalb ungenau geblieben und stellten keine taugliche Grundlage für die ihm angelasteten Delikte dar. Im Rahmen der Rechtsrüge werde darauf hingewiesen, daß die Erstbehörde vermeine, er müsse im Rahmen einer ?Beweislastumkehr? seine Schuldlosigkeit unter Beweis stellen und nicht umgekehrt. Eine derartige Gedankenkonstruktion sei jedoch der österreichischen Rechtsordnung fremd, in jedwedem Strafverfahren müsse das Verschulden des Täters bewiesen werden und bestehe nicht die Notwendigkeit sich frei zu beweisen. Außnahme eines solchen Prinzipes, insbesondere im gegenständlichen Fall, sei der Rechtsordnung völlig unbekannt, würde dies doch den Rückfall in inquisitorische Zeiten bedeuten und sei die Erstbehörde daher von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen.
Zur Strafhöhe sei auszuführen, daß selbst dann, wenn die Behörde sein Verschulden als erwiesen annehmen sollte, nicht die vom Gesetz vorgesehene Mindeststrafe verhängt worden sei. Erst mit BGBlNr 201/1996 wäre die Mindeststrafhöhe pro beschäftigten Ausländer im Falle eines Erstdelikts auf S 10.000,-- angehoben worden. Seit dem BGBlNr 257/95, sogar noch in der Änderung durch BGBlNr 895/95 habe die Mindeststrafe jedenfalls S 5.000,-- betragen und wäre, wenn die Behörde schon von der Mindeststrafe spreche, jedenfalls nicht die Mindeststrafe verhängt worden. Diese sei wesentlich niedriger. Insgesamt erweise sich deshalb das vorliegende Straferkenntnis als auf Feststellungen beruhend, die nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit aus dem Akt nachvollziehbar seien, beruhe es doch auf der unrichtigen Auffassung, er hätte ein Kontumats-Delikt zu vertreten und würde ihn die Beweislast dafür treffen, zuletzt sei aber auch die Strafzumessung von unrichtigen Voraussetzungen ausgegangen.
Aus diesen Gründen werde der Antrag gestellt in Stattgabe des erhobenen Rechtsmittels das erstinstanzliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen, bzw. in eventu zumindest der Strafberufung Folge zu geben und die verhängte Geldstrafe angemessen herabsetzen zu wollen.
Die weitere Verfahrenspartei, das Arbeitsinspektorat für den ** Aufsichtsbezirk gab nach Kenntnisnahme des erhobenen Rechtsmittels hiezu innerhalb gesetzter Frist keine weitere Stellungnahme ab. Eine ergänzende Beweisaufnahme seitens der Berufungsbehörde erfolgte durch Beischaffung der Fremdenakte der drei im Straferkenntnis genannten ausländischen Staatsangehörigen M***** C****, J******* L*** und S******** P*****.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat hiezu erwogen:
Gemäß § 2 Abs 2 AuslBG in anzuwendender Fassung gilt als Beschäftigung soweit es vorliegendenfalls von Belang ist a) die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, sowie b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.
Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lita AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt, noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--.
Der Rüge des Berufungswerbers, die Erstbehörde sei nicht von der für den Tatzeitpunkt in Geltung stehenden Fassung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgegangen, indem sie ihrer Entscheidung einen falschen Strafrahmen zugrundelegte, ist hier entgegenzuhalten, daß mit dem Anti-Mißbrauchsgesetz, mit welchem teilweise auch das Ausländerbeschäftigungsgesetz geändert wurde, am 29.12.1995 im Bundesgesetzblatt unter der Nummer 895/1995 kundgemacht, die Strafuntergrenze für die unberechtigte Beschäftigung von ausländischen Staatsangehörigen in der Form angehoben wurden, sie bei der unberechtigten Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mindestens S 10.000,-- beträgt. Diese Regelung trat mit 1. Jänner 1996 in Kraft und liegt die dem Berufungswerber angelastete Tatzeit, der ** bis *** nach dem Zeitpunkt zu welchem die Regelung in Kraft trat, weshalb die Erstbehörde zutreffenderweise von einem von S 10.000,-- bis zu S 60.000,-- pro unberechtigt beschäftigten Ausländer reichendem Strafrahmen ausging.
Dem weiteren Vorbringen des Berufungswerbers, welches zusammengefaßt in die Richtung geht, daß er vermeint, die Ausländer wären nicht im Sinne des Beschäftigungsbegriffes des § 2 Abs. 2 AuslBG tätig geworden, sondern hätten sich als seine Freunde bei ihm aufgehalten und hätte er ihnen als solchen eben Kost und Quartier gewährt, wobei sie ihm als Freundschaftsdienst bei Arbeiten etwa dem Umbeladen eines Lkws geholfen hätten, vermag sich die Berufungsbehörde nicht anzuschließen.
Aus der Einvernahme der genannten ausländischen Staatsangehörigen geht einwandfrei hervor, daß die Ausländer eben nach ihrer Einreise in das Bundesgebiet für den Berufungswerber diverse Arbeiten, wie die angesprochene Verladung von Hundefutter, sowie darüberhinaus verschiedene Hilfsarbeiten auf seinem Rohbau durchführten, wobei ihnen zunächst Kost und Quartier gewährt, sowie auch eine Entlohnung von S 50,-- pro geleisteter Arbeitstunde versprochen wurde. Der im Berufungsschriftsatz geäußerten Kritik an der Vernehmung der ausländischen Staatsangehörigen vermag die Rechtsmittelbehörde ebenfalls nichts abzugewinnen, zumal die Ausländer nicht wie in der Berufung angeführt vom Dolmetsch einvernommen wurden, sondern von einem Beamten der Fremdenpolizei, wobei ein Dolmetsch für die slowakische Sprache anwesend war, also nicht wie vom Berufungswerber gerügt ein Dolmetsch ausschließlich für die tschechische Sprache. Daraberhinaus ist aus den beigeschafften Fremdenakten der Ausländer auch noch ersichtlich, daß vom Berufungswerber die ihm mit Bescheid vom *** für die Einvernahme der Ausländer vorgeschriebenen Dolmetschkosten, welche ihm aus dem Grund vorgeschrieben wurden, weil er die Ausländer offenbar unberechtigt beschäftigte, auch entrichtet wurden.
Den Ausführungen des Berufungswerber in seinem Rechtsmittel betreffend die Stundenaufzeichnungen, welche die Ausländer bei sich führten und nicht für den angelasteten Tatzeitraum vom ** bis *** angelegt worden sein können, ist entgegenzuhalten, daß in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses diese Stundenaufzeichnungen nicht dafür herangezogen wurden, ein Beschäftigungsverhältnis der drei genannten Ausländer zum Berufungswerber im angeführten Tatzeitraum nachzuweisen; die Erstbehörde hat sich hiebei allein auf die Angaben der Ausländer im Zuge ihrer Einvernahme beschränkt und nur ausgeführt, daß die vorgefundenen Stundenaufzeichnungen darauf hindeuten, daß die Ausländer offenbar bei ihren Einreisen in das Bundesgebiet nicht als Touristen, sondern zur Aufnahme und Durchführung von Arbeiten einreisten, wodurch eben das Gesamtbild einer Beschäftigung auch für den im Straferkenntnis angeführten Tatzeitraum abgerundet werde.
In rechtlicher Hinsicht geht deshalb die Berufungsbehörde ebenfalls vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der drei genannten ausländischen Staatsangehörigen zum Rechtsmittelwerber aus, zumal die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischer einer arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger nicht entscheidend ist und Arbeitnehmerähnlichkeit vor allem darin erblickt werden kann, daß der Arbeitnehmerähnliche in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Es genügt hiebei, daß der Arbeitnehmerähnliche irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren, selbst wenn dies im Einzelfall nicht notwendig sein sollte. Es ergibt sich aber zwangsläufig, daß der Berufungswerber vorgegeben hat, welche Arbeiten von den drei Ausländern durchzuführen waren, also sowohl die Umladung des Hundefutters von einem Lkw, sowie die Arbeiten auf der Baustelle des Berufungswerbers N******, auf welcher die Ausländer nach ihren Angaben ein Gerüst aufstellten, Dachziegel in den Rohbau brachten, Grabungsarbeiten durchführten, sowie Maurerarbeiten im Bereich eines Kamins. Darüberhinaus hat der Berufungswerber auch die Zeit vorgegeben, zu welcher die genannten Arbeiten durchzuführen waren, wobei der Tatzeitpunkt von ** bis *** selbst dann ausreichend konkretisiert ist, wenn in diesen Tagen nicht ständig Arbeiten der Ausländer für den Berufungswerber durchgeführt wurden, dies weil Anfang und Ende des Tatzeitraumes kalendermäßig umschrieben sind und für den Fall, daß die Ausländer nicht jeden Tag Arbeiten durchführten, der Berufungswerber gerade durch die konkrete Festlegung dieses Tatzeitraumes vor einer etwaigen Doppelbestrafung wirksam geschützt wurde.
Hinsichtlich der Festsetzung der Strafhöhe gelangte die Rechtsmittelbehörde allerdings zu der Auffassung, daß einer Anwendung des § 20 VStG vorliegendenfalls kein Umstand entgegensteht, dies weil offenbar die Folgen der Übertretung unbedeutend geblieben sind, sowie das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter der in der Strafdrohung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes typisierten Unrechts- und Schuldgehaltes doch erheblich zurückblieb, sowie ihm auch bisherige gänzliche verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zuzubilligen ist. Den genannten Milderungsgründen stehen keinerlei Erschwerungsgründe gegenüber, sodaß von einem tatsächlichen beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe ausgegangen werden kann, weshalb unter Bedachtnahme auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die im Spruch des Berufungsbescheides ausgesprochenen Strafen dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen erscheinen.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51 e Abs. 2 VStG unterbleiben.
