Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Hollinger über die Berufung der Frau Karin D gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 4.3.1998, Zl MBA 4/5 - S 465/98, wegen Übertretung des § 368 Ziffer 14 iVm § 150 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Strafsanktionsnorm: "§ 368 Einleitungssatz GewO 1994" zu lauten hat.
Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Schilling 360,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Begründung:
Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Beschuldigten wie folgt zur Last gelegt:
"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der D-gesmbH zu verantworten, daß diese Gesellschaft als Gastgewerbetreibender im Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart eines Gasthauses (Pizzeria) in Wien, W-gasse, am 07.01.1998, um 18.30 Uhr zwar der Verpflichtung mindestens zwei Sorten kalter nichtalkoholischer Getränke zu einem nicht höheren Preis auszuschenken als das am billigsten angebotene alkoholische Getränk entsprochen (Soda zu einem Literpreis von S 48,-- und Fanta zu einem Literpreis von S 52,--), diese jedoch nach Maßgabe der Bestimmungen des Preisauszeichnungsgesetzes nicht besonders gekennzeichnet.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 368 Ziffer 14 in Verbindung mit § 150 Abs 1 GewO 1994 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von S 1.800,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen, gemäß § 368 Ziffer 14 leg cit Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: S 180,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 1.980,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung der Beschuldigten, in welcher diese im wesentlichen vorbringt, daß im Betrieb gemäß den Bestimmungen der Gewerbeordnungen zwei kalte, nichtalkoholische Getränke zu einem nicht höheren Preis ausgeschenkt wurden, als das am billigsten angebotene, kalte, alkoholische Getränk. Darüber hinaus sei auch eine Preisauszeichnung vorgenommen worden. Beide Getränke seien auf der Speisekarte ausgespreist worden und zwar am Beginn der Getränkekarte. Sie seien also als erste Getränke in der Getränkekarte angeboten worden. Sie hätten diese Getränke ausgezeichnet, sie seien sogar an erster Stelle des Getränkeangebotes angeführt worden. Dies entspreche ihrer Meinung nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung und des Preisauszeichnungsgesetzes. Wenn "besonders" so interpretiert werden solle, daß eine über die Norm hinausgehende Kennzeichnung notwendig sei, so haben sie dies jedenfalls durch Anführung dieser Getränke an erster Stelle in der Getränkekarte getan. Sie würden aber glauben, daß "besonders" als "gesondert" zu interpretieren sei, daß also der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung ausdrücken wollte, daß das Angebot alleine nicht genüge, sondern eine besondere, das heißt gesonderte Preisauszeichnung nötig sei. Darüber hinaus hätten sie - wie bereits im Einspruch dargelegt - eine gleiche Rechtsauskunft in der Wirtschaftskammer Wien erhalten. Eine gleiche Rechtsauffassung enthalte die Schriftenreihe des Wirtschaftsförderungsinstitutes der Wirtschaftskammer zur Gewerberechtsnovelle 1992. Diese Gesetzesbestimmung enthalte folgenden Interpretationshinweis:
"Preisverzeichnis im Lokal sowie von außen lesbar in der Nähe der Eingangstür gemäß § 6 PrAG". Ein Hinweis auf eine darüber hinaus notwendige Veranlaßung sei nicht enthalten. Wenn also selbst die gesetzliche Interessenvertretung ihrer Auffassung sei, könne das, was sie getan haben, nicht so sehr dem Gesetze widersprechen, daß es strafbar sei. Es mangle daher nicht nur der objektiven Tatseite, es liege ihrer Auffassung nach auch die subjektive Tatseite nicht vor. Sie hätten weder fahrlässig noch schuldhaft gehandelt.
Der Berufung ist aus folgenden Gründen kein Erfolg beschieden:
Gemäß § 368 Ziffer 14 GewO 1994 (GewO) begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesbestimmung mit Geldstrafe bis zu S 15.000,-- zu bestrafen ist, wer andere als in §§ 366, 367 und in Ziffer 1 bis 13 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 150 Abs 1 GewO 1994 (GewO) sind Gastgewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken und solche Getränke in unverschlossenen Gefäßen verkaufen und nichtalkoholische Getränke ausschenken und solche Getränke in unverschlossenen Gefäßen verkaufen, verpflichtet, mindestens zwei Sorten kalter, nichtalkoholischer Getränke zu einem nicht höheren Preis auszuschenken, als das am billigsten angebotene, kalte, alkoholische Getränk (ausgenommen Obst, Wein) und diese nach Maßgabe der Bestimmungen des Preisauszeichnungsgesetzes besonders zu kennzeichnen. Der Preisvergleich hat jeweils auf der Grundlage des hochgerechneten Preises für einen Liter des betreffenden Getränkes zu erfolgen.
Gegenständliches Straferkenntnis gründet sich auf eine Anzeige der Magistratsabteilung 59 - Marktamtsabteilung für den 4. bis 7. Bezirk, vom 08.01.1998, MA 4-7 - D9/98/ST, in welcher der Sachverhalt wie folgt beschrieben wird:
"Die obgenannte Gesellschaft mbH - D-GesmbH - übt im gegenständlichen Standort in Wien, W-gasse, das Gastgewerbe gemäß § 124 Ziffer 9 GewO 1994 in der Betriebsart eines Gasthauses mit den Berechtigungen nach § 142 Abs 1 Ziffer 2 bis 4 GewO 1994 aus, und ist zur Ausübung des gegenständlichen Gastgewerbes auch berechtigt (RegZ 100.349/g/4/5).
Anläßlich einer Überprüfung im obgenannten Betrieb am 07.01.1998 um 18.30 Uhr wurde festgestellt, daß entgegen der Bestimmung des § 150 GewO 1994 die angebotenen zwei billigsten kalten nichtalkoholischen Getränke nicht nach der Maßgabe der Bestimmungen des Preisauszeichnungsgesetzes besonders gekennzeichnet waren.
Folgende Getränke wurden laut Getränkekarte unter anderem den im Lokal anwesenden Gästen angeboten:
billigstes, kaltes, alkoholisches Getränk Bier 0,5 l S 28,-- (Literpreis S 56,--)
billigstes, kaltes, nichtalkoholisches Getränk Soda 0,25 l S 12,-- (Literpreis: S 48,--)
zweitbilligstes, kaltes, nichtalkoholisches Getränk Fanta 0,25 l S 13,-- (Literpreis: S 52,--)
Andere Getränke als die in der im Lokal aufliegenden Getränkekarte konnte von dem Anwesenden nicht angegeben werden.
Da die gegenständlichen zwei billigsten, kalten, nichtalkoholischen Getränke nicht besonders hervorgehoben waren (zB unterstrichen oder mit * versehen), wurde von ha Anzeige erstattet."
Wenn die Berufungswerberin nun vermeint, sie hätte ihrer Verpflichtung gemäß § 150 GewO genüge getan, indem die beiden angebotenen zwei billigsten, kalten, nichtalkoholischen Getränke zu Beginn der Getränkekarte angeführt wurden, ist ihr zu entgegnen, daß sich aus dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 150 Abs 1 GewO ergibt, daß die zwei Sorten kalter, nichtalkoholischer Getränke, die zu einem nicht höheren Preis ausgeschenkt werden, als das am billigsten angebotene kalte alkoholische Getränk nach Maßgabe der Bestimmungen des Preisauszeichnungsgesetzes besonders zu kennzeichnen sind. Eine besondere Kennzeichnung kann nun - wie in der Anzeige der Magistratsabteilung 59, MAA 4 bis 7, zutreffend festgehalten wird - beispielsweise durch Unterstreichen oder durch Versehen mit einem Stern (*), erfolgen, weitere Möglichkeiten wären zB eine andere farbliche Gestaltung oder die Hervorhebung durch einen besonderen Druck, keinesfalls aber reicht nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien die bloße Plazierung an oberster Stelle der Getränkekarte aus, um der Kennzeichnungspflicht des § 150 Abs 1 GewO zu genügen. Die Berufungswerberin bringt diesbezüglich ohnedies in ihrer Berufung vor, daß der Gesetzgeber durch gegenständliche Bestimmung ausdrücken wollte, daß das Angebot allein nicht genüge, sondern eine besondere Preisauszeichnung nötig sei.
Da aber durch die bloße Plazierung der beiden Getränke an erster Stelle des Getränkeangebotes diese beiden Getränke keineswegs gekennzeichnet waren, erweist sich der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung als gegeben.
Zur subjektiven Tatseite - somit zum Verschulden - ist folgendes auszuführen:
Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 368 Ziffer 14 GewO iVm § 150 Abs 1 GewO handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt (vgl VwGH 27.3.1990, 89/04/0226). In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, daß der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 6.11.1974, 1779/73), sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen.
Ein solches Vorbringen, welches geeignet wäre, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, wurde von der Berufungswerberin jedoch nicht getätigt:
Jeder Gewerbetreibende ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten und sich über die einschlägige Rechtslage zu informieren. Wenn sich die Berufungswerberin auf eine diesbezügliche Rechtsauskunft der Wirtschaftskammer Wien beruft, so ist ihrem Einspruch zu entnehmen, daß laut Auskunft der Rechtsabteilung der Kammer der gewerblichen Wirtschaft in der Gewerbeordnung 1994 nicht definitiv beschrieben wird, in welcher Form die Kennzeichnung - laut Preisauszeichnungsgesetz - zweier Sorten nichtalkoholischer kalter Getränke, die billiger sein müssen, als das am billigsten alkoholische Getränk, festgelegt wurde. Dies trifft zu. Der Schluß, daß die Plazierung der beiden Getränke an erster Stelle des Getränkeangebotes als völlig ausreichend zu erachten ist, wird - so ist das Vorbringen im Einspruch und auch in der Berufung zu verstehen - von der Beschuldigten selbst gezogen und findet weder im Gesetzestext noch in der von der Berufungswerberin wiedergegebenen Rechtsauskunft der Kammer der gewerblichen Wirtschaft Deckung. Auch der von der Beschuldigten herangezogene Kommentar in der "Schriftenreihe des Wirtschaftsförderungsinstitutes der Wirtschaftskammer zur Gewerberechtsnovelle 1992" spricht keineswegs für die Rechtsauffassung der Berufungswerberin, denn der Interpretationshinweis "Preisverzeichnis im Lokal sowie von außen lesbar in der Nähe der Eingangstür gemäß § 6 PrAG" erläutert lediglich, was unter der "Maßgabe der Bestimmungen des Preisauszeichnungsgesetzes" zu verstehen ist. Auch hier ist nicht die Rede davon, daß eine bestimmte Kennzeichnung durch die Plazierung an erster Stelle des Getränkeangebotes ersetzt wird. Es war daher auch die subjektive Tatseite als gegeben anzusehen.
Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:
Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das Interesse am Schutz und an einer größtmöglichen Information der Konsumenten, die einen raschen und leichten Preisvergleich gewährleisten soll. Der Unrechtsgehalt der Tat war daher selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht geringfügig.
Das Verschulden der Berufungswerberin kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt der Berufungswerberin nicht mehr zugute. Eine einschlägige Verwaltungsvormerkung wurde erschwerend, mildernd kein Umstand gewertet.
Die Berufungswerberin ist der Annahme der Erstbehörde, es würden hinsichtlich ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse Durchschnittswerte vorliegen, nicht entgegengetreten. Da sich keine Anhaltspunkte für eine schlechte wirtschaftliche Lage der Berufungswerberin ergab, ist von durchschnittlichen Einkommensverhältnissen und von einer zugunsten der Beschuldigten anzunehmenden Vermögenslosigkeit auszugehen. Sorgepflichten konnten mangels Hinweises bei der Strafbemessung keine Berücksichtigung finden.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu S 15.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die verhängte Geldstrafe als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind.
Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam somit nicht in Betracht.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
