Der Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 AVG keine Folge gegeben und das Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des Straferkenntnisses wird dahingehend präzisiert, als nach ?in weiterer Folge? die Worte ?im Ortsgebiet von K*************, K********* Straße auf Höhe Nr 47 A? eingefügt werden.
Gemäß § 64 VStG hat der Berufungswerber S 2.400,-- als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu entrichten. Der Strafbetrag und die Kostenbeiträge sind binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung fällig (§ 59 Abs 2 AVG).
Die Bundespolizeidirektion X bestrafte P**** T*** mit Straferkenntnis vom 20.1.1999, Zl. St *****/98, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs 1 lit b in Verbindung mit § 5 Abs 2 letzter Satz StVO mit einer Geldstrafe in Höhe von S 12.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Tage), als Kostenbeitrag wurden S 1.200,-- vorgeschrieben.
Im Spruch des Straferkenntnis wurde ihm vorgeworfen, am 30.04.1998, um 4,25 Uhr, den PKW **-**NF, im Ortsgebiet von K*************, vom K******* P********** über die B************ bis zur K********* Straße, Höhe 47A gelenkt zu haben und sich in weiterer Folge um 4,35 Uhr, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert zu haben, seine Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat auf dem Gendarmerieposten K************* untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, dass er sich auf der vorangegangenen Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob P**** T***, vertreten durch RA Dr C*** B******** fristgerecht Berufung und beantragte den Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen. In der Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass ihm die Sektorstreife K************* 1 vom K******* P********** weg nachgefahren sei, nachdem sie dort wiederholt in einem Lokal interveniert habe, in welchem auch er sich als unbeteiligter Gast befunden habe. Er sei nicht unerwartet von der K********* Straße nach links eingebogen, als ihm die Sektorstreife mit einer Stablampe habe anhalten wollen, sondern habe er sich eben auf Höhe der Einfahrt des Hauses Nr 47 A befunden, wo er von vornherein anzuhalten beabsichtigt habe. Der guten Ordnung halber dürfe er festhalten, dass sich das Haus 52 mehrere Häuser vor dem Haus 47 A befinde, sodass, wenn die Darstellung der Meldungsleger und des Straferkenntnisses richtig wäre, er durch das Überholmanöver der Organe der Straßenaufsicht gar nicht mehr in die weit nach dem Haus Nr 52 befindliche Einfahrt des Hauses Nr 47 A einbiegen hätte können.
Entgegen der Darstellung im Straferkenntnis sei es hingegen richtig, dass er bereits ausgestiegen gewesen sei und das Fahrzeug versperrt gehabt habe, als ihn die einschreitenden Organe der Straßenaufsicht zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert hätten. Auf die Frage hin, ?machen wir einen Alkotest??, habe er mit ?ja? geantwortet. Nachdem die Streife sein Fahrzeug und seinen Führerschein kontrolliert habe, es sei ein Zeitraum von 10 bis 15 Minuten vergangen, habe ihn hingegen ein Beamter gefragt: ?Fahren wir??, worauf er geantwortet habe, dass er jetzt nirgendwo mehr hinfahren werde, zumal der Alkomattest nunmehr nicht mehr erwähnt worden sei.
Wie die einschreitenden Beamten hätten sehen wollen, dass er einen unsicheren Gang gehabt hätte, möge dahingestellt bleiben, weil er ja nicht gegangen sei. Gleichfalls könnten die Streifenbeamten seine Augenbindehäute nicht gesehen haben, weil er Brillenträger sei und getönte Brillen trage. Er hätte auch keine von den Beamten feststellbar veränderte Sprache gehabt, zumal er vor der Lenker? und Fahrzeugkontrolle noch nie mit diesen Organen der Straßenaufsicht gesprochen hätte.
Die von den Streifenbeamten im übrigen getroffenen Feststellungen seien nicht richtig. Wäre er im Zuge der Amtshandlung tatsächlich so erregt gewesen, wie die Beamten ausgeführt hätten, so wäre hingegen die vorläufige Abnahme des Führerscheines die einzig mögliche und richtige Vorgangsweise gewesen.
Da die einschreitenden, besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigen Organe der Straßenaufsicht in Person von Inspektoren R******* und H**** nicht in der Lage gewesen seien, anlässlich der Fahrzeug- und Führerscheinkontrolle die Fahrzeugtype richtig zu erkennen, es habe sich nämlich nicht um einen Mercedes 500 SEL, wie von den Beamten in der Anzeige festgestellt, sondern lediglich um einen Mercedes 500 SEC 126 gehandelt, die Fahrzeugtüren richtig abzuzählen, es habe sich um einen 2-türigen Mercedes gehandelt, die Farbe des Fahrzeuges richtig zu erkennen, es handle sich um keinen golden lackierten Mercedes 500 SEL, sondern um einen Mercedes grauer Farbe, sowie seine Führerscheindaten richtig zu erkennen und eben richtig festzuhalten, er verfüge nicht über einen Führerschein für die Gruppe A, B, C, E, ausgestellt von der BH X am 16.2.1971, Zl F**/71, sondern über einen Führerschein der BPD X vom 16.2.19971 lediglich für die Gruppe B, müsse deren Wahrnehmungs- und Wiedergabefähigkeit in Zweifel gezogen werden. Dies betreffe auch deren Behauptungen, er hätte den Alkotest verweigert, was unrichtig sei, und seine von den Organen der Straßenaufsicht vermutete Alkoholisierung. Zum Beweise seines Vorbringens habe er Frau L**** M********** als Zeugin angeführt und diese habe seine Angaben bestätigt, zumal sie während obiger Fahrzeug- und Führerscheinkontrolle anwesend gewesen sei.
Die Wiedergabe der Feststellungen zur Verkehrszuverlässigkeit des Berufungswerbers erübrigt sich, da sie für das Strafverfahren nicht relevant sind.
Am 8.11.1999 fand die öffentliche mündliche Verhandlung in der Verwaltungsstrafsache P**** T*** vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ statt. Beweis wurde erhoben durch die Befragung des Berufungswerbers und die Einvernahme der Lebensgefährtin des Berufungswerbers und der an der Amtshandlung beteiligten Gendarmeriebeamten als Zeugen.
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens wird der Entscheidung folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Der Berufungswerber hielt sich in der Nacht vom 29. auf den 30.4.1998, gemeinsam mit seiner als Zeugin einvernommenen Lebensgefährtin im Lokal Krügerl in K************* auf. Der Berufungswerber konsumierte dort ein halbes Glas Sekt und zwei Bacardi Cola. Die beiden als Zeugen einvernommenen BeamtInnen mussten in dieser Nacht bereits in diesem Lokal intervenieren (nicht im Zusammenhang mit dem Berufungswerber) und als sie den Berufungswerber vom Lokal wegfahren sahen, beschlossen sie ,den Fahrzeuglenker einer Kontrolle zu unterziehen. Zu diesem Zweck fuhren sie dem Berufungswerber, der zu diesem Zeitpunkt den PKW **-**NF lenkte, vom K****** P********** über die Buchberggasse bis zur K********* Straße, Höhe Nr 47 A nach, wobei sie versuchten, den Berufungswerber anzuhalten. Da der Berufungswerber zum Haus K********* Straße 47A zufuhr, hielten auch die Beamten und der Meldungsleger an und führten eine Lenkerkontrolle durch. Als er vom Berufungswerber die Papiere zu sehen verlangte, fiel ihm und auch der Kollegin der Geruch der Atemluft des Berufungswerbers nach Alkohol auf. Ebenfalls hatte der Beamte aufgrund seiner Erfahrung den Eindruck, dass der Berufungswerber einen unsicheren Stand hatte und die Sprache verändert war. Weiters nahm er gerötete Augenbindehäute wahr. Aus diesem Grund forderte der Zeuge den Berufungswerber zur Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung auf. Der Berufungswerber sagte dazu grundsätzlich ja, auf die Aufforderung ?Fahren wir??, stellte er aber fest, dass er jetzt nirgends mehr hinfahre, da er zu Hause sei und sich schlafen legen wolle. Zwischen der grundsätzlichen Aufforderung zur Durchführung der Atemalkoholuntersuchung und der Aufforderung zur Fahrt zum Gendarmerieposten verging nur ein kurzer Zeitraum. Dieser Dialog erfolgte während der Zeuge die Fahrzeugpapiere des Berufungswerbers überprüfte. Der Zeuge belehrte den Berufungswerber über die Folgen einer Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung, notierte sich die wesentlichen Daten, wobei ihm hinsichtlich der Fahrzeugtype des vom Berufungswerbers gelenkten PKWs insofern ein Fehler unterlief, als es sich dabei nicht um einen PKW der Marke Mercedes 500 SEL, sondern laut Zulassungsschein 500 SEC handelt und der Führerschein des Berufungswerbers nicht von der BH X, sondern von der BPD X ausgestellt ist.
Die Vierte Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land NÖ hat erwogen:
Vom Berufungswerber wurde im gesamten Verfahren nicht in Abrede gestellt, dass er zu der im Straferkenntnis angeführten Zeit den PKW **-**NF lenkte, vorher in einem Lokal alkoholische Getränke konsumierte und gegenüber dem Gendarmeriebeamten vorerst zwar seine grundsätzliche Bereitschaft zur Durchführung eines Alkotests ausdrückte, auf die konkrete Frage zur Fahrt auf den Gendarmerieposten aber ausführte, nirgends mehr hinfahren zu wollen, sondern schlafen gehen möchte. Weiters führte er selbst auch aus, dass der Beamte erwähnte, was eine Verweigerung des Alkotests bedeute. Seine Lebensgefährtin bestätigte die Darstellung des Berufungswerbers, führte aber im Gegensatz zu seiner Aussage aus, dass zwischen der Frage des Beamten, ob der Berufungswerber einen Alkotest mache, worauf der Berufungswerber mit ?ja? antwortete und der Feststellung des Insp ?Fahren wir?, worauf der Berufungswerber geantwortet hat, dass er jetzt nirgendwo hinfahren werde, nur ein kurzer Zeitraum lag und während dieses Zeitraums der Beamte in die Fahrzeugpapiere schaute. Selbst wenn man nur die Aussagen des Berufungswerbers und der von ihm namhaft gemachten Zeugin zur Sachverhaltsfeststellung berücksichtigt, hat der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen.
Zudem ist festzuhalten, dass die Angaben des Meldungslegers und seiner Kollegin hinsichtlich des Ablaufes dieses Vorfalles in den wesentlichen Punkten nicht relevant von den Angaben des Berufungswerbers und seiner Zeugin abweichen. Aus diesem Grund ist der Irrtum des Meldungslegers hinsichtlich der Type des vom Berufungswerbers gelenkten PKWs völlig irrelevant. Es ist ihm zugute zu halten, dass er kein Spezialist für verschiedene Typen von Fahrzeugen der Marke Mercedes ist und er daher nicht wissen muss, dass der Unterschied zwischen der Type 500 SEL und 500 SEC unter anderem darin besteht, dass das Fahrzeug zwei bzw vier Türen hat. In der Anzeige ist jedenfalls explizit die Zahl der Fahrzeugtüren nicht erwähnt. Auch ist es nicht wesentlich, ob der Führerschein des Berufungswerbers von der BH oder von der BPD X ausgestellt wurde, wobei die Erklärung des Meldungslegers, dass dieser Irrtum darauf beruhen könnte, dass er hauptsächlich mit der Bezirkshauptmannschaft zu tun habe und daher dieser Schreibfehler auf Gewohnheit beruhe, da 99% der Anzeigen an die BH gehe. Die vom BV beantragte Beischaffung des Verwaltungsstrafaktes betreffend der Lebensgefährtin des Berufungswerbers zum Beweis dafür, dass der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Anhaltung nicht alkoholisiert gewesen ist, war nicht erforderlich, da die Frage einer konkreten Alkoholisierung für eine Verwaltungsübertretung der Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung vollkommen irrelevant ist. Selbst wenn jemand zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkomattest überhaupt keinen Alkohol konsumiert hat, ist er trotzdem verpflichtet, dieser Aufforderung nachzukommen. Die Verweigerung ist als Ungehorsamsdelikt sogar dann strafbar, wenn sich durch eine nachfolgende Untersuchung herausstellt, dass eine Alkoholbeeinträchtigung gar nicht vorlag (vgl VwGH vom 23.2.1993, ZfVB 1994/3/1089).
Gemäß § 5 Abs 2 StVO sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken und in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Gemäß § 99 Abs 1 lit b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Der Berufungswerber führte selbst aus, vor Antritt der gegenständlichen Fahrt Alkohol konsumiert zu haben. Besonders aus diesem Grund ist es vollkommen glaubwürdig, dass der Meldungsleger am Berufungswerber Alkoholisierungsmerkmale zumindestens in Form des Alkoholgeruchs aus dem Mund beobachtete. Bereits dadurch ist die Vermutung einer Alkoholisierung gerechtfertigt, wobei es ohne Belang ist, ob die Atemluft stark oder nur leicht nach Alkohol riecht (vgl VwGH vom 25.3.1992, ZVR 1993/16, vom 30.1.1997, ZfVB 1979/4/1409, vom 21.1.1981, ZVR 1982/206). Die Vermutung, dass sich der Berufungswerber in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, bestand daher zu Recht. Zudem ist es auch nachvollziehbar, das der Beamte gerötete Augenbindehäute beim Berufungswerber beobachtete, da einerseits übereinstimmend ausgeführt wurde, dass die Beleuchtung bei Haus K********* Straße 47 A ausreichte, um lesen zu können, sodass auch davon ausgegangen werden kann, dass der Beamte gerötete Augenbindehäute sehen konnte. Außerdem entspricht es auch den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass nach einer durchwachten Nacht und einem Aufenthalt von 5 Stunden in einem vermutlich verrauchten Lokal um halb 5 Uhr morgens die Augen gerötet sind. Da diese beiden Symptome für die erkennende Behörde unzweifelhaft vorlagen, ist es nicht entscheidungswesentlich, ob der Beamte noch weitere Alkoholisierungsmerkmale wahrnahm oder nicht, sodass sich eine diesbezügliche Erörterung erübrigt.
Wenn der Berufungswerber zwar vorerst seine Bereitschaft zur Durchführung der Atemalkoholuntersuchung erklärt, sich aber weigert auf den Gendarmerieposten mitzufahren, so ist dadurch das Tatbild des § 5 Abs 2 letzter Satz StVO erfüllt.
Wenn der Berufungswerber ausführte, er hatte die Frage ?fahren wir? nicht mit dem Alkotest in Zusammenhang gebracht, so ist dieses Vorbringen nicht glaubwürdig, zumal die Zeugin ausgeführt hatte, dass zwischen der Frage nach Durchführung des Alkomattestes und der Aufforderung zur Fahrt nur kurze Zeit verstrich.
Hinsichtlich der Länge dieser Zeitspanne hat die Angabe der Zeugin die höhere Glaubwürdigkeit, da sie unter Wahrheitspflicht steht. Zudem führte der Berufungswerber vor der erkennenden Behörde selbst aus, dass die Folgen einer Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung Gesprächsthema war. Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass dem Berufungswerber klar sein musste, dass er mit seiner Feststellung, nirgends mehr hinzufahren, sondern schlafen gehen zu wollen, den Alkotest verweigert. Auch führte der Meldungsleger dazu aus, dass der Berufungswerber seiner Erinnerung nach auf die Frage nach dem Alkotest nie ja gesagt habe und der Berufungswerber ganz bestimmt äußerte, dass er das nicht mache. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf ein Lenker nur dann mit Recht annehmen, dass er nicht mehr verpflichtet ist, sich dem geforderten Test zu stellen, wenn das Sicherheitsorgan unmissverständlich zum Ausdruck bringt, er ziehe sein Verlangen zurück (VwGH vom 16.5.80, ZfVB 1981/2/563).
Faktum ist, dass der Berufungswerber zur Durchführung der Atemalkoholuntersuchung aufgefordert wurde und eine solche Untersuchung tatsächlich nicht stattfand. Auch hat der Berufungswerber nicht einmal selbst behauptet, dass der Gendarmeriebeamte ausdrücklich eine Abstandnahme vom Alkotest erklärte. Durch die Weigerung des Berufungswerbers auf die Aufforderung ?fahren wir?, mitzukommen, die nach Angaben der Zeugin in einem deutlichen, zeitlichen und sinngemäßen Konnex mit der Aufforderung zum Alkotest stand, hat der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen. Dem Berufungswerber musste schon durch den Hinweis auf die Folgen einer Verweigerung des Alkotestes, die Aufnahme der Daten der Beifahrerin mit dem Hinweis, dass auch gegen sie Anzeige erstattet würde, weil sie ihr Fahrzeug dem Berufungswerber überlassen habe, klar sein, dass der Beamte auf die Durchführung der Atemalkoholuntersuchung bestand und das Verhalten des Berufungswerbers als Verweigerung bewertete. Wenn der Berufungswerber behauptet, das nicht erkannt zu haben, so ist dieses Vorbringen nicht glaubwürdig.
Gemäß § 5 Abs 1 VStG ist dem Berufungswerber jedenfalls zumindest fahrlässiges Verhalten bei diesem Unterlassungsdelikt anzulasten, da er im Verwaltungsstrafverfahren keine glaubhaften Gründe vorbringen konnte, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.
Zur Strafbemessung ist festzuhalten, dass sich die von der ersten Instanz verhängte Strafe im untersten Bereich der Strafdrohung bewegt, sodass eine Herabsetzung der Strafe nicht in Betracht kommt. Wenn auch die Erstinstanz unrichtigerweise verwaltungsstrafrechtliche Vorstrafen nach § 103 Abs 2 KFG und § 52 a Z 10 a StVO als erschwerend wertete, so ist andererseits das Fehlen einschlägiger Verwaltungsvorstrafen als Milderungsgrund unrichtigerweise angenommen worden, somit liegen weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe vor.
Wenn der Berufungswerber ausführt, seit April 1999 kein Einkommen zu beziehen und von der Unterstützung von Bekannten zu leben, ohne näher auszuführen von wem und in welcher Höhe er derartige Zuwendungen bekomme, so ist dieses Vorbringen nicht sehr glaubwürdig. Aber selbst wenn der Berufungswerber über kein Einkommen verfügt, so kommt eine Verminderung der Geldstrafe aus general- und spezialpräventiven Überlegungen nicht in Betracht, da es nicht in der Absicht des Gesetzgebers liegt, die Alkotestverweigerung als Kavaliersdelikt behandelt zu wissen.
Überdies ist die Frage, ob durch die Verhängung der Geldstrafe der notwendige Unterhalt des Bestraften gefährdet wird, nicht bei der Strafbemessung zu beachten (VwGH vom 21.3.1975, 770/74).
Die Präzisierung des Spruches erfolgte gemäß § 66 Abs 4 2 Satz AVG und war zulässig, da dem Berufungswerber die Verwaltungsübertretung hinsichtlich aller wesentlichen Merkmale innerhalb der Verjährungsfrist korrekt angelastet wurde.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 64 VStG.
