Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Dorner über die Berufung des Arbeitsinspektorates für den 16. Aufsichtsbezirk vom 08 06 2001 gegen den Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Freistadt Eisenstadt vom 22 05 2001, Zl St- 27/002-2001, mit dem das gegen Herrn ***, vertreten durch die Rechtsanwälte *** in ***, als verantwortlicher Beauftragter der *** GmbH mit dem Sitz in *** wegen des Verdachtes der Übertretung des § 28 Abs 1 Z 1 lit b iVm mit § 18 Abs 1 AuslBG (unbefugte Inanspruchnahme der Arbeitsleistung des ungarischen Staatsangehörigen ***, geb ***, am 18 01 2001) geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt wurde, zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs 1 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Freistadt Eisenstadt vom 22 05 2001, Zl St-27/002- 2001, wurde das gegen Herrn *** als verantwortlicher Beauftragter der *** GmbH mit Sitz in *** wegen des Verdachts der Übertretung des § 28 Abs 1 Z 1 lit b iVm § 18 Abs 1 AuslBG (unbefugte Inanspruchnahme der Arbeitsleistung des ungarischen Staatsangehörigen ***, geb ***, am 18 01 2001) geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte Berufung, über die der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland nach Durchführung zweier mündlicher Verhandlungen am 10 07 2001 und 18 09 2001 erwogen hat:
Dem Verwaltungsstrafverfahren liegt die Anzeige des Landesgendarmeriekommandos für *** ? Verkehrsabteilung, ***, vom 01 02 2001, GZ ***, zugrunde, wonach der ungarische Staatsangehörige *** anlässlich einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle am 18 01 2001 um 19 45 Uhr im Gemeindegebiet von *** als Lenker eines dem Kennzeichen nach näher bezeichneten Sattelzugfahrzeuges samt Anhängerwagen, Zulassungsbesitzerin beider ist unstrittiger Weise die *** GmbH mit Sitz in ***, angetroffen worden sei.
Aus den Aussagen des Beschuldigten ***, als verantwortlicher Beauftragter der *** GmbH, und im Zusammenhalt mit den vorgelegten Urkunden (Dienstvertrag zwischen der *** KFT und *** vom 11 12 2000 in ungarischer Sprache samt deutscher Übersetzung in Kopie, Übergabs- und Übernahmeprotokoll betreffend der Kraftfahrzeuge mit den behördlichen Kennzeichen *** und ***, Gutschrift betreffend die Vermietung obiger Fahrzeuge der *** KFT zugunsten der *** GmbH, Kasseneingangsbeleg der *** GmbH zu obiger Gutschrift, Fahrtauftrag der *** KFT an den Fahrer *** vom 17 01 2001, Frachtbrief vom 18 01 2001 in Kopie, Anmeldeblatt für den verfahrensgegenständlichen *** zur ungarischen Sozialversicherung vom 05 03 2001 samt deutscher Übersetzung) ergibt sich nachstehender Sachverhalt:
Wie aus zahlreichen, bereits rechtskräftig abgeschlossenen Berufungsverfahren gleichen Sachverhalts, in denen ebenfalls *** Beschuldigter war, amtsbekannt ist, besteht neben der in *** etablierten *** GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter Herr *** und deren verantwortlicher Beauftragter der hier Beschuldigte sind, dem in deutscher Übersetzung vorliegenden ?Firmenauszug des Firmengerichtes des Komitates Györ-Moson-Sopron? zufolge seit 1993 die in *** etablierte *** KFT, an der auch Herr *** Anteile hält. Diese naturgemäß rechtlich selbständige ungarische Gesellschaft ist nachvollziehbarer Weise gegründet worden, um im wachsenden osteuropäischen Markt durch Präsenz vor Ort leichter Fuß zu fassen. Sie verfügt über keinen eigenen Fuhrpark, jedoch beschäftigt sie (ungarische) LKW-Lenker, so auch den hier verfahrensgegenständlichen ***, wie sich aus dem vorgelegten Dienstvertrag sowie der Anmeldung zur (ungarischen) Sozialversicherung ergibt. Zur Erfüllung der Frachtaufträge durch die *** KFT mietet diese Fahrzeuge näher bezeichneter ungarischer Unternehmen und zur Erfüllung von Frachtaufträgen im sogenannten ?Westeuropa? auch von der *** GmbH an. Dies geschieht hinsichtlich der letztgenannten Gesellschaft etwa ein- bis zweimal monatlich bei einem Fuhrparkstand dieser Gesellschaft von über 300 Fahrzeugen. Diese Anmietungen erfolgen auf dem Boden einer zwischen der *** GmbH und der *** KFT getroffenen grundsätzlichen diesbezüglichen Vereinbarung der Gestalt, dass zwischen dem namentlich bezeichneten ungarischen Disponenten der *** KFT und dem Fuhrparkleiter und verantwortlichen Beauftragten der *** GmbH, der verfahrensgegenständlich Beschuldigter ist, telefonisch und in weiterer Folge auch schriftlich eine Vereinbarung über das jeweilige Fahrzeug, den Mietzeitraum und den Fahrer getroffen wird. In der Folge übernimmt ein der *** GmbH von der *** KFT namentlich genannter ungarischer LKW-Lenker das angemietete Fahrzeug, worüber auch ebenso wie über die Rückgabe dieses Fahrzeuges jeweils ein schriftliches Protokoll verfasst wird. Die verfahrensgegenständliche Fahrt diente dem vorliegenden Frachtbrief in ungarischer Sprache zufolge dem Transport von näher bezeichneten Waren von München, Deutschland, nach Böheimkirchen in Österreich, wobei im Übrigen Frachtauftrag und Fahrtroute der vermietenden *** GmbH nicht bekannt sind. Als Frachtführer ergibt sich aus dem genannten die verfahrensgegenständliche Fahrt betreffenden Frachtbrief die ungarische *** KFT, was sich mit dem Rechtfertigungsvorbringen des Beschuldigten deckt. Letztlich erfolgte die Verrechnung der Fahrzeugvermietung nach einem festgelegten Schlüssel, der aus Zeit- und Kilometerleistungskomponenten besteht.
Der für die Beurteilung, ob ein für eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG maßgebender Sachverhalt vorliegt, heranzuziehende wahre wirtschaftliche Gehalt deckt sich offenbar auch mit der äußeren Erscheinungsform einer vom AuslBG nicht verpönten Vermietung von Sachen (LKW und Anhänger) durch die *** GmbH, wofür auch der dargestellte relativ geringe Umfang der Vermietungen spricht. Charakteristisch für die verpönte Beschäftigung im Sinne des § 28 Abs 1 Z 1 lit b in Verbindung mit § 18 AuslBG ist, dass es sich um einen Ausländer handelt, dessen Dienstgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz aufzuweisen vermag, was hier zutrifft. Jedoch nimmt nur derjenige im Bundesgebiet die Arbeitsleistung eines betriebsentsandten Ausländers im Sinne des § 28 Abs 1 Z 1 lit b AuslBG in Anspruch, dem sie der ausländische Arbeitgeber zur Erfüllung einer ihm gegenüber dem inländischen Nutznießer treffenden rechtlichen Verpflichtung zur Verfügung stellt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Einsatz betriebsentsandter Ausländer als Erfüllungsgehilfen des ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen. Damit wird bereits das bloße ?in Anspruch nehmen? von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und dem Ausländer bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt. Zwischen der *** GmbH und der *** KFT besteht jedoch in Ansehung der vorliegenden Mietverträge keinerlei rechtliche Verpflichtung der *** KFT, der *** GmbH einen betriebsentsandten Ausländer im Sinne der mehrfach zitierten gesetzlichen Bestimmung zur Verfügung zu stellen, zumal die *** KFT offenbar Frachtaufträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (mit angemieteten Fahrzeugen) erfüllt. Dagegen spricht auch nicht, dass vom Beschuldigten keine vom Arbeitsinspektorat urgierte Kontingentbewilligung oder CEMT-Bewilligung vorgelegt wurde; seinem glaubwürdigen Vorbringen folgend, ist ihm dies gar nicht möglich, weil er nicht Frachtführer hinsichtlich der mit der verfahrensgegenständlichen Fahrt transportierten Waren gewesen ist. Ebenso wenig ist die *** KFT in Ungarn als an diesem Verfahren nicht Beteiligte verhalten, diese allenfalls existierenden Urkunden im Verfahren vorzulegen. Der Umstand, dass einer vom Arbeitsinspektorat vorgelegten Auskunft des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie vom 11 05 2001 zufolge die Verwendung vermieteter Lastkraftwagen durch die *** KFT als Mieter in Ungarn nicht zulässig sei, vermag nicht die Annahme des Vorliegens einer vom AuslBG verpönten Inanspruchnahme ausländischer Arbeitskräfte durch die *** GmbH zu begründen. Einerseits sagt diese Mitteilung nicht aus, ob sie sich auf die Verwendung von Fahrzeugen lediglich in Ungarn oder auch im Ausland bezieht und ist auch nicht ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt und damit ob allenfalls auch zum hier vorgehaltenen Tatzeitpunkt diese Rechtslage geherrscht haben soll, anderseits ist auch nicht ausgeschlossen, dass die ungarische *** KFT schlicht weg gegen ungarische Rechtsvorschriften durch Verwendung angemieteter österreichischer Fahrzeuge verstoßen hätte.
Insgesamt ergibt sich daher in Ansehung dieser Beweisergebnisse aus dem Tätigwerden des Ungarn *** kein von der *** GmbH und damit ihrem verantwortlichen Beauftragten zu vertretendes strafbares Verhalten im Sinne des § 28 Abs 1 Z 1 lit b AuslBG.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
