Der Berufung wird gemäß §66 Abs4 AVG insofern Folge gegeben, als der Spruch des
erstinstanzlichen Straferkenntnisses mit der Maßgabe bestätigt wird, dass
a) der Spruchpunkt 3 aufgehoben und diesbezüglich die Einstellung des Strafverfahrens
gemäß §45 Abs1 Z1 VStG verfügt wird;
b) die zum Spruchpunkt 1 verhängte Geldstrafe auf S 10.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage herabgesetzt werden;
c) die zum Spruchpunkt 2 verhängte Geldstrafe auf S 10.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage herabgesetzt werden;
d) die zum Spruchpunkt 4 verhängte Geldstrafe auf S 10.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage herabgesetzt werden;
e) die Baustelle, auf der die Ausländer betreten wurde, in W*** **, ********* **, gelegen ist
und
f) der vom Beschuldigten zum Verfahren vor der Behörde erster Instanz gemäß §64
Abs1 und 2 VStG zu leistende Kostenbeitrag mit S 3.000,-- festgesetzt wird.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigte mit vier Geldstrafen im Ausmaß von jeweils S 25.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 5 Tage) gemäß §3 Abs1 iVm
§2 Abs1 Z1 lita AuslBG bestraft. Dem Beschuldigten wurde zur Last gelegt, er habe als
Arbeitgeber mit dem Sitz in **** B** V***** am ** * **** die rumänischen Staatsangehörigen
A M A (Spruchpunkt 1), G G l (Spruchpunkt 2), D I alias V (Spruchpunkt 3) und B G
(Spruchpunkt 4) ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen beschäftigt.
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht eingebrachte und mit einer Begründung versehene Berufung des Beschuldigten.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat am ** ******* **** eine öffentliche
mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der gesamte Akteninhalt verlesen wurde.
Die Berufungsentscheidung wurde am Ende dieser Verhandlung verkündet.
Der Beschuldigte ist trotz ordnungsgemäßer Ladung zu dieser Verhandlung nicht
erschienen. Auch das Arbeitsinspektorat und die Behörde erster
Instanz haben keine
Vertreter zu dieser Verhandlung entsandt.
Aus den beigeschafften Unterlagen aus dem fremdenpolizeilichen Verfahren gegen I D ergeben
sich ebenso wie aus dem erstinstanzlichen Akt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass
dieser Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle (W*** **, R********* **) auch tatsächlich für
den Beschuldigten gearbeitet hat. Dieser Ausländer wurde auch nicht bei Arbeitstätigkeiten von
den Polizeiorganen betreten. Von diesem Ausländer, über den ein rechtskräftiges
Aufenthaltsverbot verhängt wurde, ist keine ladungsfähige Adresse im Inland bekannt, weshalb
seine Ladung und Befragung im Berufungsverfahren nicht möglich war.
Hinsichtlich der in den Spruchpunkten 1, 2 und 4 des angefochtenen Straferkenntnisses
angeführten Ausländer haben die Erhebungen beim AMS ** ergeben, dass für diese Ausländer
mit ** ** **** datierte positive Feststellungsbescheide gemäß §2 Abs4 AuslBG erlassen wurden,
wobei diese Ausländer an der Firma A OEG beteiligt sind. Die Firma A OEG wurde laut
Firmenbuch mit Gesellschaftsvertrag vom ** ** **** gegründet und am ** ** **** eingetragen.
Laut Auskunft des AMS ** scheinen betreffend den Beschuldigten für das Jahr **** keine
Vermittlungsaufträge auf. Im Jahr **** gab es insgesamt vier Vermittlungsaufträge für Isolierer
bzw. Isoliererhelfer, nämlich vom ** *, ** *, ** * und ** ** ****. Es erfolgten daraufhin insgesamt
46 Zuweisungen durch das AMS, wobei letztlich fünf Bewerber vom
Beschuldigten eingestellt
wurden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat erwogen:
Hinsichtlich der dem Beschuldigten angelasteten Beschäftigung des im Spruchpunkt 3 des
angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Ausländers finden sich im gesamten
erstinstanzlichen Akt keine hinreichenden Anhaltspunkte. Gleiches gilt auch hinsichtlich
der Niederschriften des fremdenpolizeilichen Aktes des Fremdenpolizeilichen Büros der Bundespolizeidirektion **. Der Beschuldigte hat die Beschäftigung dieses Ausländers in
seiner Berufung ausdrücklich bestritten und auch dieser Ausländer hat bei der Befragung
auf der Baustelle durch das Organ der Polizei angegeben, dass er nicht gearbeitet
sondern lediglich eine Arbeit gesucht habe. Überdies wurde auch dieser Ausländer bei der Polizeikontrolle nicht bei Arbeitstätigkeiten betreten. Die übrigen drei Ausländer wurden
hingegen am ** ** **** bei der Durchführung von Isolierungsarbeiten im Heizraum und
damit in einem anderen Bereich der Baustelle von den Polizeiorganen angetroffen.
Da die dem Beschuldigten im Spruchpunkt 3 des angefochtenen Straferkenntnisses
angelastete Übertretung nicht mit jener hinreichenden Sicherheit als erwiesen angesehen
werden konnte, die für eine Bestrafung in einem Verwaltungsstrafverfahren zu fordern ist,
war dieser Spruchpunkt aufzuheben und die Einstellung des Strafverfahrens zu verfügen.
Was die in den Spruchpunkten 1, 2 und 4 angeführten Ausländer anlangt, so hat der Beschuldigte deren Beschäftigung auch in seiner Berufung letztlich zugestanden. Der Beschuldigte hat in der Berufung allerdings vorgebracht, dass er von seinem Rechtsanwalt
die Auskunft erhalten habe, dass die gewählte Rechtskonstruktion mit der A OEG rechtens
sei und diese Ausländer als Gesellschafter mit der Stellung der Anträge (Anmerkung: vom * ** ****) beim zuständigen AMS auf Erlassung von
Feststellungsbescheiden gemäß §2
Abs4 AuslBG zur Arbeitsaufnahme berechtigt seien.
Hiezu ist anzumerken, dass nach dem Ermittlungsergebnis betreffend die in den Spruchpunkten 1, 2 und 4 angeführten Ausländer die positiven Feststellungsbescheide
des AMS ** vom ** * **** erst nach der Tatzeit erlassen wurden. Daraus ergibt sich, dass
zur Tatzeit hinsichtlich dieser Ausländer keine positiven Feststellungsbescheide des AMS
vorgelegen sind. Bei der Durchführung von Isolierungsarbeiten handelt es sich um
Arbeiten, die typischer Weise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Es kommt daher
unter Berücksichtigung der einschlägigen Judikatur des VwGH die Rechtsvermutung des §2 Abs4 zweiter Satz AuslBG zum Tragen, weshalb zwingend von einer nach dem AuslBG
unzulässigen Beschäftigung dieser Ausländer durch den Beschuldigten auszugehen war.
Die Tatsache, dass nach der Tatzeit für die drei in Rede stehenden Ausländer positive
Feststellungsbescheide durch das AMS erlassen wurden, ist nach der einschlägigen
Judikatur des VwGH nicht geeignet, die Rechtsvermutung des §2 Abs4 zweiter Satz
AuslBG außer Kraft zu setzen. Abgesehen davon stammt auch der Gesellschaftsvertrag
der A OEG aus der Zeit nach der Tat.
Der VwGH hat in einem gleichartigen Fall (vergl Erk vom 17.12.1998, Zl. 96/09/0311 und
0312) ausgesprochen, dass eine falsche Rechtsauskunft eines Rechtsanwaltes keinen
Entschuldigungsgrund für den Beschuldigten darstellen kann. Lediglich die Erteilung einer
unrichtigen Rechtsauskunft durch eine zuständige Stelle (AMS, Arbeitsinspektorat,
Bundesministerium für Arbeit und Soziales bzw. nunmehr Bundesministerium für
Wirtschaft und Arbeit) kann einen Entschuldigungsgrund darstellen. Dass der Beschuldigte
bei einer zuständigen Stelle angefragt und eine unrichtige Rechtsauskunft erhalten habe,
wurde von ihm nicht einmal behauptet. Dem Beschuldigten ist daher bei der Begehung der
in Rede stehenden Übertretungen ein fahrlässiges Verhalten anzulasten.
Gemäß §19 Abs1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der
mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren
Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige
Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß §19 Abs2 legcit. sind im ordentlichen Verfahren
(§§40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden
Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung
bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders
Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes
sind die Bestimmungen der §§32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Als mildernd war die
bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten zu werten.
Wenn der Beschuldigte in der Berufung vorgebracht hat, dass ihm trotz
Arbeitskräftemangels vom zuständigen AMS keine Arbeitskräfte vermittelt werden
konnten, so ist ihm entgegenzuhalten, dass er nach dem Ergebnis der Ermittlungen im Berufungsverfahren im Jahr **** und auch bis zu den gegenständlichen Übertretungen
keine Vermittlungsaufträge beim zuständigen AMS gestellt hat. Von einem (weiteren)
Milderungsgrund kann daher keine Rede sein, weil aus dem letzten
Jahr vor der Tat keine
Vermittlungsaufträge beim AMS aktenkundig sind.
Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungskriterien und insbesondere der Tatsache,
dass dem Beschuldigten letztlich nur die illegale Beschäftigung von drei Ausländern
anzulasten und damit nicht der erhöhte Strafrahmen für die Beschäftigung von mehr als
drei Ausländern anzuwenden ist, konnte von der Berufungsbehörde mit der Verhängung
der gesetzlichen Mindeststrafe von S 10.000,-- in allen drei Fällen das Auslangen
gefunden werden. Die verhängten Geldstrafen erweisen sich auch angesichts der vom
Beschuldigten angegebenen allseitigen Verhältnisse als durchaus schuld- und
tatangemessen. Da der Beschuldigte im gesamten Verfahren trotz Aufforderung zu
seinem Einkommen keine Angaben gemacht hat, ist die Berufungsbehörde unter
Berücksichtigung der Schätzung der Behörde erster Instanz vom ** * **** von einem
monatlichen Nettoeinkommen des Beschuldigten von S 30.000,-- ausgegangen.
Die von der Berufungsbehörde verhängten Geldstrafen erweisen sich als notwendig, um
den Beschuldigten in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.
Durch die Strafen soll auch bei anderen Personen allgemein eine
abhaltende Wirkung
erzielt werden.
Da der Berufung teilweise Folge zu geben war, war der vom Beschuldigten zu
entrichtenden Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz
entsprechend zu berichtigen und kein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren (20% der verhängten Geldstrafen) vorzuschreiben.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
