Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Christoph Lehne über die Berufung des Herrn F. S., E., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Georg Huber, Kufstein, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 4.3.2002, Zl. 3.1-215/B, nach Durchführung öffentlich mündlicher Verhandlungen am 22.10.2002 und am 27.11.2002, wie folgt:
Der Berufung wird nur teilweise Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe von insgesamt Euro 1.600,00 auf Euro 800,00, die Ersatzarreststrafe auf vier Tage, herabgesetzt. Die Verfahrenskosten werden gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 80,00 neu bestimmt.
Spruchabänderung:
Herr F. S. hat als Betriebsanlageninhaber des Sägewerkes R. auf Gp XY, KG E. und Inhaber der Betriebsanlagengenehmigung der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 28.6.1983, Zl. III-1361/82, diese Betriebsanlage im Oktober 2001 im Sinne des § 81 Gewerbeordnung 1994 geändert, ohne dass eine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung nach § 81 GewO 1994 vorlag. Er hat die Betriebsanlage dadurch geändert, dass er an der Grenze zur Gemeindestraße Gp XY, KG E., eine ?Rundholzaufgabe? neu errichtet hat und diese vom ursprünglich genehmigten Standort an der Süd-Ost-Seite des Sägewerkes zur Nord-Ost-Seite desselben verlegt hat. Die Genehmigungspflicht iS des § 81 GewO 1994 bestand darin, dass größere Lärmbelästigungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 GewO 1994 für die nordöstlich gelegenen Nachbarn entstehen konnten. Er hat die Betriebsanlage nach dieser genehmigungspflichtigen und nicht genehmigten Änderung in geändertem Zustand am 9.12.2001, am 3.1.2002 und am 8.1.2002 ohne Betriebsanlagenänderungsgenehmigung nach § 81 GewO 1994 betrieben.
Dadurch hat er eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 iVm § 81 GewO 1994 begangen. Die Geldstrafe wird nach § 366 Abs 1 GewO 1994 verhängt. (Es erwachsen keine Berufungskosten, da die Berufung hinsichtlich der Höhe der Geldstrafe Erfolg hatte).
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber Folgendes zur Last gelegt:
Sie haben betreffend das ?Sägewerk R.? auf Gp XY, KG E., dadurch ohne die hierfür erforderliche Betriebsanlagenänderungsgenehmigung eine genehmigungspflichtige Änderung vorgenommen, als Sie
1. im Oktober 2001 an der Grenze zur Gemeindestraße Gp XY, KG E., eine ?Rundholzaufgabe? errichtet haben und
2. diese zumindest am 19.12.2001, 3.1.2002 und 8.1.2002 (zum Zwecke von Einstellungsarbeiten) in Betrieb genommen haben.
Sie haben dadurch
zu 1. eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 1. Alternative begangen und wird hierfür über Sie gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.000,00 verhängt, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 1 Woche tritt; zu 2. eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 2. Alternative begangen und wird hierfür über Sie gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 600,00 verhängt, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 4 Tagen tritt?.
Die Beitragspflicht des Berufungswerbers zu den Kosten des Verwaltungsverfahrens I. Instanz wurde mit Euro 160,00 bestimmt.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung bestritt der Berufungswerber, dass es sich um eine genehmigungspflichtige Änderung gehandelt habe. Er bestritt auch die Feststellungen des Sachverständigen über die örtliche Situierung der neuen ?Rundholzaufgabe?. Weiters führte er aus, im Straferkenntnis werde weder zur Höhe der Geldstrafe von Euro 1.000,00 wegen der angeblichen Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 1. Alternative GewO 1994 noch zur Höhe der Geldstrafe von Euro 600,00 zur zweiten vorgeworfenen Verwaltungsübertretung Stellung genommen. Es liege ein Begründungsmangel vor.
Eine Bestrafung nach beiden Alternativen des § 366 Abs 1 Z 3 widerspreche den Doppelbestrafungsverbot, welche in der EMRK festgelegt sei. Denn wer eine genehmigungspflichtige Änderung einer Betriebsanlage in Betrieb genommen habe, müsse die zuvor errichtet haben. Daher schließe eine Bestrafung nach der 2. Alternative eine gleichzeitige Bestrafung nach der 1. Alternative aus. Es sei daher nur eine Bestrafung entweder nach der 1. oder nach der 2. Alternative möglich, nicht jedoch nach beiden Alternativen gleichzeitig. Außerdem erfordere ein Schuldspruch nach § 366 Abs 1 Z 3 GewO, um das Erfordernis des § 44a Z 1 VStG zu erfüllen, dass jene Tatumstände enthalten wären, die eine Beurteilung dahin zulassen würden, ob sich durch die vorgenommene Änderung der Betriebsanlage neu oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Eindrücke im Sinne des § 74 Abs 2 GewO 1994 ergeben könnten bzw die Änderung geeignet sei, die im § 74 Abs 2 GewO 1994 genannten Interessen zu beeinträchtigen. Derartige Tatumstände würden jedoch im Spruch des Straferkenntnisses nicht genannt. Zusammenfassend wurde die Einstellung des Verfahrens beantragt oder die Zurückweisung an die Erstinstanz.
Im Berufungsverfahren wurde Beweis aufgenommen durch die Einvernahme des gewerbetechnischen Sachverständigen der Bezirkshauptmannschaft Kufstein, die Einvernahme des Berufungswerbers, die Einsichtnahme in die Planunterlagen von der alten Rundholzaufgabe und der neuen Rundholzaufgabe, die Einsichtnahme in den Bescheid betreffend Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen nach § 360 Abs 1 GewO 1994 betreffen die Rundholzaufgabe, erlassen durch den Landeshauptmann von Tirol am 19.8.2002.
Aufgrund des Ermittlungsverfahrens ergeben sich folgende Feststellungen:
Der Berufungswerber ist Betriebsanlageninhaber des Sägewerkes R. auf Gp XY KG E. und Inhaber der Betriebsanlagengenehmigung der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 28.6.1983, Zl. III-1361/82. Dieser Bescheid enthielt auch eine ?Rundholzaufgabe?, die an der Süd-Ostseite des Sägewerkes bestand. Am 1.3.2001 brannte das Sägewerk und der Berufungswerber war zur Neuerrichtung von Teilen des Sägewerkes genötigt.
Anlässlich der Verhandlung für die beantragte Änderungen der zum Teil abgebrannten Betriebsanlage wurde festgestellt, dass sich die neue Rundholzanlage an einem anderen Standort als die ursprüngliche Anlage befand und wurde der Berufungswerber aufgefordert, sich für diesen neuen Standort um eine Betriebsanlagenänderung anzusuchen. Weiters haben sich Nachbarn über Lärm, der von der neuen Rundholzaufgabe ausgeht, beschwert und mitgeteilt, dass diese am 19.12.2001, am 3.1.2002 und am 8.1.2002 in Betrieb war.
Anlässlich der Betriebsanlagenverhandlung am 30.10.2001 sprach sich der Nachbar F. R. gegen den Standort der neuen Rundholzaufgabe aus, da es sich um eine sehr laute Anlage handle und er ganz in der Nähe wohne. Auch die am 22.12.1999 hinzugezogenen Nachbarn beschwerten sich über die neue Rundholzaufgabe.
Mit Bescheid vom 9.1.2001, Zl. 3.1-215/B, wurde von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein nach § 360 Abs 1 GewO 1994 zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes die sofortige Außerbetriebnahme der ohne die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung im Oktober 2001 errichteten und am 19.12.2001 in Betrieb genommenen Rundholzaufgabe auf Gp XY KG E. (an der Grenze zur Wegparzelle XY, KG E.) verfügt. Mit Bescheid vom 19.8.2002, Zl. IIa-93.003/4-02, wurde die Berufung des Betriebsanlageninhabers gegen diesen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Die Abteilung Gewerberecht stellte fest, dass die neue Rundholzaufgabe nicht Teil der ursprünglichen Betriebsanlagengenehmigung wäre, dass die neue Rundholzaufgabe auch nicht mit dem letzten Änderungsbescheid vom 4.9.1997, Zl. III-3787/12-1997, genehmigt worden wäre.
Nach Einsichtnahme in diesen Bescheid teilt der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol diese Rechtsansicht der Abteilung Gewerberecht. Mit diesem Bescheid wurde die neue Situierung einer Rundholzaufgabe nicht genehmigt.
Gegenstand der Genehmigung waren die Änderung der Abstellflächen für vier Lkw-Hängerzüge, der Betrieb eines Radladers in der Zeit von 6.00 Uhr bis 21.00 Uhr, die Festlegung der allgemeinen Betriebszeiten am Montag bis Freitag von 6.00 Uhr bis 21.00 Uhr und Samstags von 7.00 Uhr bis 14.30 Uhr. Ebenso wurde die Installierung einer Wurzelreduzieranlage, Type WR 3-5 bei der Rundholzaufgabe genehmigt. Von einem neuen Standort der Rundholzaufgabe ist in dem Bescheid aber ausdrücklich nicht die Rede. Es wird daher davon ausgegangen, dass der neue Standort der Rundholzaufgabe nicht genehmigt wurde.
In der Berufungsverhandlung hat der gewerbetechnische Sachverständige der Bezirkshauptmannschaft Kufstein ausgehend von den ihm bekannten Plänen festgestellt, dass sich durch die Verlegung der Rundholzaufgabe von der Ostseite auf die Nordostseite der Abstand zu den Nachbarn auf Grundparzelle XY
KG E. ca. um die Hälfte verringert habe, was rein rechnerisch einen Pegelzunahme von 6 db (A) bedeute. Weiters befinde sich südlich der neuen Rundholzaufgabe eine schallharte Wand, welche zu Reflexionen der von der Rundholzaufgabe herrührenden Lärmimmissionen führen könne. Dies könne zu einer maximalen Erhöhung des Lärmpegels um 3 db (A) führen.
Auch die Beschickung der Rundholzsortieranlage sei unterschiedlich erfolgt. Im alten Werk sei die Beschickung südöstlich erfolgt, nunmehr erfolge sie nordöstlich. Nach dem Brand hätten technische Vorbesprechungen stattgefunden und wäre von Seiten des Betriebsinhabers erklärt, die Säge würde identisch wieder errichtet. Diese Aussage habe sich leider hinsichtlich der Rundholzaufgabe nicht erfüllt. Diese wurde nämlich zum Nachbarn hinverlegt. Zuletzt sei an einem Projekt für eine Lärmschutzwand gearbeitet worden. Es könnte zumindest zu einer Gleichstellung mit der früheren Lärmpegelsituation führen, sollte dies eine Einhausung sein, wie sie im Projekt nachgereicht wurde.
Der Betriebsanlageninhaber hat selber nach der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.1.2002 ausgeführt, dass ihm klar sei, dass die Rundholzaufgabe jetzt zu größeren Störungen führen könne, weil sie näher beim Nachbarn sei. Er habe aber nicht gewusst, dass eine Genehmigungspflicht entstehe, wenn man eine Anlage nur ein paar Meter näher zum Nachbarn hinstelle. Weiters sei es immer noch geplant, die Rundholzaufgabe in einer Form einzuhausen. Insgesamt gesehen, sei dann die Situation für die Nachbarn besser, weil die frühere Rundholzaufgabe zwar weiter weg aber nicht umhaust war.
Im Zuge der letzten Berufungsverhandlung erklärte der Berufungswerber auch, dass er für die Betriebsanlagenänderung einen Experten des WIFI herangezogen habe und sich in keinster Weise bewusst gewesen wäre, dass eine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung für den neuen Standort der Rundholzaufgabe notwendig wäre. Nun mehr sei die Rundholzaufgabe zumindest baurechtlich bewilligt (mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde E. vom 14.6.2002, Zl. 120/2001). Das Betriebsanlagenverfahren für die Rundholzaufgabe sei noch nicht abgeschlossen, da eine amtsärztliche Stellungnahme fehle. Der gewerbetechnische Sachverständige habe aber von zumutbaren Lärmimmissionen aufgrund der Einhausung gesprochen.
Aufgrund des Ermittlungsverfahrens geht die Berufungsbehörde davon aus, dass der Berufungswerber die beanstandete Betriebsanlagenänderungsgenehmigung durchgeführt hat und die sogenannte ?Rundholzaufgabe? vom ursprünglich genehmigten Standort an der Süd-Ostseite zur Nord-Ostseite desselben verlegt hat. Dies ist auch aus den Plänen klar ersichtlich. Dies konnte zu höheren Lärmimmissionen für die nördlich gelegenen Nachbarn führen, was man auch aus den Beschwerden dieser Nachbarn ersieht. Dass die Anlage an den im Spruch genannten Tagen in Betrieb genommen wurde, wurde auch nicht bestritten. Letztlich hat der Berufungswerber auch nicht bestritten, dass es zu einer örtlichen Veränderung der Rundholzaufgabe gekommen ist.
§ 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 bestimmt, dass eine Verwaltungsübertretung begeht, die mit Geldstrafen bis zu Euro 3.600,00 zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).
§ 81 lautet Abs 1: Wenn es zu Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinn der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu fassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
Abs 2: Eine Genehmigungspflicht nach Abs 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:
1.
bescheidmäßig zugelassene Änderung gemäß § 78 Abs 2,
2.
Änderungen zur Einhaltung von anderen oder zusätzlichen Auflagen gemäß § 79 Abs 1 oder § 79b,
3. Änderungen zur Anpassungen und Verordnungen aufgrund des § 82 Abs 1,
4.
Bescheiden gemäß § 82 Abs 3 oder 4 entsprechende Änderungen,
5.
Ersatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen durch gleichartige Maschinen, Geräte oder Ausstattungen; Maschinen, Geräte oder Ausstattungen sind gleichartig, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen nicht so abweichen, dass der Ersatz als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs.1 zu behandeln ist,
6. Änderungen durch den Einsatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen, die unter Verordnungen gemäß § 76 Abs 1 fallen oder in Bescheiden gemäß § 76 Abs 2 angeführt sind, sofern § 76 Abs 3 nichts entgegen steht,
7. Änderungen einer gemäß § 359b genehmigten Anlage (Kleinanlage) durch die Anlage den Charakter einer den § 359b unterliegenden Anlage nicht verliert,
8.
Sanierung gemäß § 12 des Luftreinhaltegesetzes für Kesselanlagen,
9.
Änderungen, die das Emmissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen.
Ausnahmen von der Genehmigungspflicht liegen im gegenständlichen Fall nicht vor. Der Berufungswerber hätte daher vor Durchführung der Änderung um eine Genehmigung nach § 81 GewO 1994 ansuchen müssen.
Der Sachverhalt der Erweiterung einer Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung und der Betrieb dieser Erweiterung (dies gilt auch für eine Änderung) stellen ein Delikt gemäß § 366 Abs 1 Z 3 dar. Es liegt daher ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vor, wenn einerseits die Errichtung ohne Genehmigung unter Sanktion gestellt wird und andererseits der Betrieb der geänderten Betriebsanlage. Es liegt daher nur ein Delikt vor. Aus diesen Gründen ist der Spruch dahingehend abzuändern, dass nur ein Delikt vorliegt. Bei der Strafbemessung wird davon ausgegangen, dass der Berufungswerber jedenfalls fahrlässig gehandelt hat. Der Unrechtsgehalt der Übertretung ist nicht unerheblich, da schon Lärmbeschwerden durch die Änderung eingetreten waren. Als mildernd ist die Unbescholtenheit laut Aktenlage zu werten sowie die vom Berufungswerber geschilderten ungünstigen Einkommensverhältnisse. Es wurde als mildernd berücksichtigt, dass inzwischen um die Betriebsanlagengenehmigung angesucht wurde und in kürze die Voraussetzungen für die Betriebsanlagengenehmigung vorliegen dürften. Infolge dessen kann die Strafe auf den spruchgemäßen Betrag herabgesetzt werden, ebenso die Ersatzarreststrafe. Die Voraussetzungen für den Ausspruch einer Ermahnung lagen nicht vor, da der Verschuldensgrad des Berufungswerbers nicht gering war. Ebenso waren die Folgen der Übertretung nicht gering.
