Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Christian Erkinger über die Berufung des Herrn Peter Rath, vertreten durch Dr. R & P, Rechtsanwälte in G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz, Gewerbeamt, vom 26.2.2002, zu GZ.: A4-St 832/2001/304, wie folgt entschieden:
Der Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) Folge gegeben das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
Mit angefochtenem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26.02.2002, GZ.: A4-St 832/2001/304, wurde dem Berufungswerber angelastet, er habe es laut Anzeige der Bundespolizeidirektion G vom 05.07.2001 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der R OEG in Ausübung seines Gastgewerbes in der Betriebsart "Stehcafe" am Standort G zu verantworten gehabt, dass am 04.07.2001 um 00.10 Uhr in seinem Lokal so laut Musik gespielt worden sei, dass die einschreitenden Polizisten den Musiklärm schon vor dem Lokal lautstark wahrnehmen haben können, obwohl laut Auflagenpunkt 9.) des ha. Bescheides vom 16.01.1987 nur musikalische Darbietungen in Zimmerlautstärke gestattet seien und musikalische Darbietungen in Zimmerlautstärke als Hintergrundmusik im Sinne der ÖAL-Richtlinie Nr. 33 anzusehen seien, was bedeute, dass die Musik im Lokal im Vergleich zur Unterhaltung der Gäste nicht in den Vordergrund treten dürfe und daher auch im Bereich außerhalb des Lokales nicht wahrnehmbar sein dürfe.
Wegen dieser Übertretung wurde über ihn eine Geldstrafe im Ausmaß von ? 218,00 (1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber durch seine ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig Berufung und erhoben und darin im Wesentlichen angeführt, dass der Tatvorwurf, wonach er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der R OEG die Übertretung zu verantworten habe, erstmals im nunmehrigen Straferkenntnis erhoben worden sei. Die zuvor ergangene Verfolgungshandlung in Form des Ladungsbescheides vom 03.01.2002 beinhalte den Tatvorwurf, wonach er die Verwaltungsübertretung in Ausübung seiner Gastgewerbeberechtigung zu verantworten habe. Somit werde ausdrücklich Verfolgungsverjährung eingewendet. Laut Spruch des Straferkenntnisses werde ihm angelastet, dass zum damaligen Zeitpunkt im Lokal so laut Musik gespielt worden sei, dass die einschreitenden Polizisten den Musiklärm schon vor dem Lokal lautstark hätten wahrnehmen können. Dieser Umstand könne aber den Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht begründen und sei dieser Umstand für die Verwirklichung der angelasteten Verwaltungsübertretung ohne Bedeutung. Weiters sei das Straferkenntnis auch deshalb rechtlich nicht haltbar, weil es ihm zum Vorwurf mache, gegen Auflagenpunkt 9.) des Bescheides vom 29.01.1987 verstoßen zu haben. Dieser Bescheid beziehe sich jedoch in Hinblick auf die Gastgewerbekonzession auf F H J W als Person. Die R OEG betreibe das Gastgewerbe allerdings aufgrund des Bescheides vom 26.11.1987 und sei die Genehmigung der "W und R GmbH." verliehen und sei die R OEG durch Umwandlung gemäß § 1 UmwG aus dieser GmbH hervorgegangen. Es werde somit insgesamt beantragt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben sowie das Verfahren zur Einstellung zu bringen.
Da die Angelegenheit bereits aufgrund der Aktenlage spruchreif erscheine, werde auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ausdrücklich verzichtet.
Den im Akt befindlichen bzw. von der Berufungsbehörde angeforderten Konzessionsbescheiden war zu entnehmen, dass mit 16.01.1987 Herrn F H J W eine Gastgewerbekonzession in der Betriebsart "Stehcafe" mit den Berechtigungen des § 189 Abs 1 Z 2, 3 und 4 für den Standort G erteilt wurde.
Unter Auflagenpunkt 9.) wurden ihm ua. folgende "Maßnahmen" aufgetragen: Der Gastgewerbebetrieb ist so auszustatten und mit solcher Sorgfalt zu führen, dass sich darauf für die Umgebung eine unzumutbare Belästigung (zB. durch Lärm, Geruch, Rauch etc.) nicht ergibt. Türen und Fenster sind ab 22.00 Uhr bis zur Sperrstunde geschlossen zu halten. Die Eingangstüren in den Gastgewerbebetrieb sind mit funktionstüchtigen (hydraulischen) Selbstschließern auszustatten. Musikalische Darbietungen sind nur in Zimmerlautstärke gestattet. Die Musikbox bzw. -anlage und sämtliche Spielautomaten sind auf schalldämmende Unterlagen (wie Teppichboden, Filz u.ä.) zu stellen und haben überdies einen genügenden Abstand zu den Wänden aufzuweisen, damit Übertragungen von Köperschall vermieden werden. Die Musikbox bzw. -anlage ist mit einem Lautstärkeregler zu versehen; dieser ist so einzustellen, dass durch den Betrieb der Musikbox bzw. -anlage keine unzumutbare Belästigung von Wohnungsnachbarn eintritt. Mittels Bescheides der belangten Behörde vom 26.11.1987 wurde der W & R GmbH. die Gastgewerbekonzession in der Betriebsart "Stehcafe" mit den selben Berechtigungen wie zuvor für die Person W für den selben Standort in G erteilt und der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer genehmigt. Neben vorgeschriebenen Maßnahmen wurde nunmehr der W & R GmbH. unter Auflagenpunkt 8.) gleichlautend wie im vorgenannten Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 16.01.1987 eine Maßnahme im Hinblick auf die Einhaltung der Sperrstunde erteilt. Festzuhalten sei in diesem Zusammenhang nochmals, dass die Auflage des bereits zitierten Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 16.01.1987 wortwörtlich in den der W & R GmbH. erteilten Konzessionsbescheid übernommen wurde. Die Berufungsbehörde hat zur dargestellten Sachverhaltslage in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen: Gemäß § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Mit Ladungsbescheid der belangten Behörde vom 03.01.2002 wurde dem Berufungswerber durch in diesem Bescheid näher angeführter Betriebsführung - lautes Abspielen der Musik - eine Änderung der mittels zitiertem Bescheid genehmigten Anlage vorgeworfen. Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 26.02.2002 wurde dem Berufungswerber nunmehr außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Auflagenverletzung des näher angeführten Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 16.01.1987 zur Last gelegt. In diesem Zusammenhang ist zunächst anzuführen, dass dieser Bescheid offensichtlich nicht dem Berufungswerber zuzurechnen ist, jedoch mittels bereits zitierten Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 26.11.1987 der W & R GmbH. eine gleichlautende Konzession auch mit gleichartigen Auflagen erteilt worden ist. In diesem Zusammenhang liegt somit nach Dafürhalten der Berufungsbehörde zwischen dem zitierten Ladungsbescheid vom 03.01.2002 und dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 26.02.2002 eine rechtliche Widersprüchlichkeit insoferne vor, als der zuerst genannten Vorwurf, eine nicht genehmigte Betriebsanlagenänderung im Sinne der Bestimmung des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 bzw. das letztendlich angefochtene Straferkenntnis eine Auflagenverletzung eines vorliegenden Bescheides zum Inhalt hat. Zu erwähnen ist der Vollständigkeit halber, dass, soferne eine Auflagenverletzung vorliegen würde, diese als verletzte Verwaltungsvorschrift ua. den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 26.11.1987; welcher sich an die W & R GmbH bzw. den Berufungswerber als gewerberechtlichen Geschäftsführer zu richten hätte, zum Inhalt haben müsste. Da jedoch die Tatanlastung im Sinne des Straferkenntnisses außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs 2 VStG liegt und die erste Tatanlastung laut Ladungsbescheid vom 03.01.2002 einen anderen Verwaltungsstraftatbestand der Gewerbeordnung betrifft, war, zumal auch die Berufungsbehörde die Ansicht vertritt, dass die vom Berufungswerber allenfalls zu vertretende Übertretung eine solche des § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 darstellt, wie aus dem Spruch ersichtlich, zu entscheiden.
