Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alfred Stöbich über die Berufung des Herrn G. G., 6091 Götzens, vertreten durch die Rechtsanwälte Günther F. Kolar und Dr. Andreas Kolar, 6020 Innsbruck, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 15.05.2003, Zl. VA-203-2003, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit §§ 24, 51, 51c und 51e VStG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 240,00, zu bezahlen.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird insoweit berichtigt, als der Klammerausdruck 0,87 mg/l durch die Wortfolge ?jedenfalls über 0,80 mg/l? ersetzt wird.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber im Wesentlichen vorgeworfen, er habe am 21.02.2003 um 20.45 Uhr in Innsbruck, Gumppstraße 24, einen Kombinationskraftwagen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,87 mg/l) gelenkt.
Dadurch habe er gegen § 5 Abs 1 StVO verstoßen und wurde über ihn gemäß § 99 Abs 1 lit a StVO eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.200,00 unter gleichzeitiger Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.
Dagegen wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. In dieser wendet sich der Berufungswerber gegen den Vorwurf, dass der Alkoholgehalt zum Lenkzeitpunkt 0,87 mg/l betragen habe. Dass er zum Lenkzeitpunkt grundsätzlich durch Alkohol beeinträchtigt gewesen sei, wird nicht bestritten.
Es wurde in diesem Zusammenhang auch auf die im Führerscheinentzugsverfahren eingebrachte Vorstellung verwiesen. In diesem Verfahren sei ein Gutachten der Dr. C. S. eingeholt worden und käme man darin zum Ergebnis, dass der Blutalkoholgehalt des Berufungswerbers zum Zeitpunkt der Anhaltung 1,48 Promille betragen habe. Dieses Gutachten sei auch im Verwaltungsstrafverfahren zu berücksichtigen und sei überdies auch die Geldstrafe überhöht.
Aufgrund dieser Berufung wurde zunächst der Bezug habende Führerscheinentzugsakt, Zl. 703-4-304-2003-FSE eingeholt. Weiters wurde am 01.12.2003 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei welcher der Berufungswerber einvernommen wurde.
In der Folge richtete die Berufungsbehörde nachfolgendes Schreiben vom 01.12.2003 an die Landessanitätsdirektion, in welchem um Erstellung eines Gutachtens gebeten wurde:
?Beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol behängt ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn G. G., in welchem ihm im Wesentlichen das Lenken eines Kleinkraftwagens in einem durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand (0,87 mg/l) vorgeworfen wird.
Seitens des Berufungswerbers wird unter Bezugnahme auf ein im Führerscheinentzugsverfahren erstattetes Gutachten der Frau Dr. C. S. geltend gemacht, dass zum Zeitpunkt der Anhaltung lediglich ein Blutalkoholgehalt von ca. 1,48 Promille vorgelegen wäre.
In Bezug auf die Trinkverantwortung gab der Berufungswerber im Zuge der Anhaltung an, dass er zwei 0,5 l Bier getrunken habe, wobei dies um 18.30 Uhr der Fall gewesen sei. Im FSE-Verfahren (Vorstellung) wurde vorgebracht, dass der Berufungswerber aufgrund der für ihn zum damaligen Zeitpunkt erdrückenden psychischen Belastungen bereits (am Nachmittag) bei sich zu Hause Alkohol konsumiert habe. Detaillierte Angaben diesbezüglich seien ihm jedoch nicht mehr möglich. Um 19.45 Uhr sei er in Götzens in das Lokal ?Marbachstube? gegangen und habe dort Dreiviertelliter Wein getrunken. Um ca. 20.35 Uhr habe er das Lokal verlassen, nachdem er zuvor den letzten Viertel Liter Wein ausgetrunken habe.
Um 20.45 Uhr erfolgte in Innsbruck in der Gumpstraße die Anhaltung. Die um 21.16 Uhr bzw. um 21.21 Uhr durchgeführten Alkomatmessungen erbrachten Messwerte von 0,87 mg/l und 0,90 mg/l.
Es wird nunmehr um Abgabe einer gutachterlichen Stellungnahme zu nachfolgenden Fragen gebeten:
1. In welchem Ausmaß ist ein Teil des zuletzt genossenen Alkohols zum Lenkzeitpunkt noch nicht in die Blutbahn übergetreten? (Dies ausgehend davon, dass der Berufungswerber im Zeitraum 20.45 Uhr bis 20.30 Uhr Dreiviertelliter Weißwein (Hauswein) getrunken hat. Das Gewicht des Berufungswerbers beträgt 87 kg. Vor 19.45 Uhr nahm der Berufungswerber eine Jause zu sich.)
2. Welche Menge an Bier müsste der Berufungswerber vor 19.45 Uhr bei sich zu Hause konsumiert haben, um den im Zuge der Alkomatmessung ausgewiesenen Messwert von 0,87 mg/l erklären zu können?
3. Welches Ausmaß der Alkoholbeeinträchtigung errechnet sich für den Berufungswerber zum Anhaltezeitpunkt
a) ausgehend von der Teiltrinkverantwortung des Berufungswerber (3/4 l Weißwein von 19.45 Uhr bis 20.35 Uhr) unter Heranziehung eines eventuell günstigeren Umrechnungsfaktors von mg/l auf Promille?
b) unter Heranziehung eines Umrechnungsfaktors von 1 zu 2 (unter Berücksichtigung des Alkoholabbaues zwischen Anhaltung und Alkomatmessung (Zeitraum 31 Minuten) sowie unter Berücksichtigung des durch den Schlusstrunk noch nicht in das Blut aufgenommenen Alkohols).?
Im Bezug habenden Gutachten vom 08.01.2004 wurde Folgendes ausgeführt:
?Fragestellunq:
Mit Ersuchen des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 01.12.2003 soll ein Gutachten erstattet werden zur Frage der Alkoholisierung des G. G. zum Zeitpunkt der Anhaltung am 21.02.2003 um 20.45 Uhr, wobei insbesondere dazu Stellung genommen werden möge, welcher Alkoholanteil aus dem Letzttrunk zum Lenkzeitpunkt noch nicht in die Blutbahn übergetreten war und welche Menge Bier der Berufungswerber vor 19.45 Uhr bei sich zu Hause konsumiert haben müsste, um den Alkomatmesswert von 0,87 mg/l erklären zu können; schließlich möge die Berechnung auch mit dem Umrechnungsfaktor 1 zu 2 durchgeführt werden.
Sachverhalt:
Nach den Erhebungen der Bundespolizeidirektion Innsbruck wurde der jetzt 40-jährige Berufskraftfahrer G. G. aus XY, am 21.02.2003 um
20.45 Uhr in der Gumppstraße in Innsbruck angehalten und einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen.
Im Rahmen der Amtshandlung wurden Zeichen einer Alkoholbeeinträchtigung festgestellt und G. G. zur Durchführung eines Alkotests aufgefordert. Der erste Alkotest mittels Alkomat erfolgte am 21.02.2003 um 21.16 Uhr und ergab eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,87 mg/l. Bei der zweiten Messung um 21.21 Uhr wurde die Atemluftalkoholkonzentration mit 0,90 mg/I ermittelt.
In der Beilage zur Anzeige ist hinsichtlich Alkoholgenuss angegeben, dass am 21.02.2003 abends (18.30 Uhr) zweimal 0,5 Liter Bier getrunken worden seien.
In der Vorstellung des Berufungswerbers vom 27.03.2003 wird ua ausgeführt, dass der Beschuldigte am Vorfallstag psychisch belastet gewesen sei und bereits bei sich zu Hause Alkohol konsumiert habe, wozu ihm detaillierte Angaben nicht mehr möglich seien. Er habe sich anschließend an diesem Abend gegen 19.45 Uhr zu Fuß in das nur ein paar Schritte von seiner Wohnung entfernte Lokal Marbachstube in XY begeben und dort Dreiviertelliter Wein konsumiert. Nachdem sich zu diesem Zeitpunkt völlig überraschend die Möglichkeit geboten habe, sich mit einem Kollegen in Innsbruck zu treffen, habe der Beschuldigte das letzte Viertel Wein ausgetrunken und habe sich in dieser Ausnahmesituation dazu hinreißen lassen, gegen 20.35 Uhr das Lokal zu verlassen und mit dem Auto nach Innsbruck zu fahren.
Im weiteren Verfahrensgang wurde ein amtsärztliches Gutachten der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck zur Frage der Alkoholisierung des G. G. am 06.05.2003 erstattet, in welchem ausgeführt wurde, dass sich für den Zeitpunkt der Anhaltung als Pkw-Lenker ein Blutalkoholgehalt von ca. 1,48 Promille ergäbe.
Das Körpergewicht des G. G. wird mit 87 kg mitgeteilt.
Gutachten:
Unter der angeführten Voraussetzung, dass G. G. am 21.02.2003 zwischen 19.45 Uhr und 20.35 Uhr Dreiviertelliter Wein getrunken habe, also eine relativ große Menge in relativ kurzer Zeit, ist davon auszugehen, dass weder zum Zeitpunkt der Anhaltung, mit großer Wahrscheinlichkeit auch noch nicht zum Zeitpunkt der Alkotests, die Alkoholresorption abgeschlossen war. Unter diesen Voraussetzungen ist es berechtigt, für die Berechnung des Blutalkoholgehaltes zum Zeitpunkt der Anhaltung um 20.45 Uhr einen für den Beschuldigten günstigen Umrechnungsfaktor zu wählen. Unter diesen Voraussetzungen ist der niedrigere Alkomatmesswert 0,87 mg/I mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,48 Promille gleichzusetzen. Zurückgerechnet auf den Zeitpunkt der Anhaltung um 20.45 Uhr ergibt sich unter der theoretischen Voraussetzung der abgeschlossenen Alkoholresorption die Blutalkoholkonzentration mit 1,54 Promille.
Folgt man den Angaben des Berufungswerbers, dass er vor Verlassen des Lokals das letzte Viertel Wein relativ zügig ausgetrunken habe, so konnte dieser bei seinem Körpergewicht von 87 kg und bei Berücksichtigung eines mäßigen Resorptionsverlustes mit dem in diesem Viertel Wein enthaltenen Alkohol einen theoretischen Blutalkoholgehalt von 0,31 Promille anresorbieren. In Berücksichtigung der zeitlichen Trinkverhältnisse und unter der Annahme, dass dieser Letztkonsum von ein Viertel Liter Weißwein innerhalb von etwa zehn Minuten stattgefunden hat, ist davon auszugehen, dass etwa knapp die Hälfte des im Letztgetränk enthaltenen Alkohols zum Zeitpunkt der Anhaltung noch nicht in die Blutbahn übergetreten und wirksam geworden war, sohin etwa 0,15 Promille abzuziehen wären, so dass unter den genannten Voraussetzungen die aktuelle Blutalkoholkonzentration zum Zeitpunkt der Anhaltung mit 1,39 Promille rechnerisch anzugeben wäre.
Unter Anwendung eines Umrechnungsfaktors von 1 zu 2 ist der Alkomatmesswert 0,87 mg/l mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,74 Promille gleichzusetzen. Zurückgerechnet auf den Zeitpunkt der Anhaltung um 20.45 Uhr errechnet sich unter der theoretischen Voraussetzung der abgeschlossenen Alkoholresorption eine Blutalkoholkonzentration mit 1,80 Promille. Unter Berücksichtigung des noch nicht resorbierten Alkoholanteils aus dem Letzttrunk in der Größenordnung von 0,15 Promille ergibt sich unter diesen Voraussetzungen die aktuelle Blutalkoholkonzentration zum Zeitpunkt der Anhaltung mit 1,65 Promille.
Nach der bisherigen Gesamttrinkverantwortung des G. G. hat dieser ab
18.30 Uhr des 21.02.2003 zwei große Bier, Dreiviertelliter Weißwein bis 20.35 Uhr getrunken, vor 18.30 Uhr noch Bier in unbekannter Menge und in einem unbekannten Zeitraum. Zur Berechnung eines allfälligen Alkoholdefizits wird zunächst von den definierten Trinkmengen und Trinkzeiten ausgegangen.
Mit dem in zwei großen Bieren und Dreiviertelliter Weißwein enthaltenen Alkohol konnte G. G. bei seinem Körpergewicht von 87 kg und bei Berücksichtigung eines mäßigen Resorptionsverlustes einen theoretischen Blutalkoholgehalt von 1,47 Promille anresorbieren. Bei Berücksichtigung von Alkoholabbau und Alkoholausscheidung ab Trinkbeginn und unter Zugrundelegung eines wahrscheinlichen mittleren Stundenabfallwertes der Blutalkoholkurve errechnet sich die Blutalkoholkonzentration für den Zeitpunkt 20.45 Uhr mit 1,16 Promille, wobei hier noch jener Alkoholanteil abzuziehen ist, welcher zu diesem Zeitpunkt noch nicht resorbiert und in die Blutbahn übergetreten war, so dass nach dieser Trinkverantwortung die aktuelle Blutalkoholkonzentration zum Zeitpunkt der Anhaltung mit 1,01 Promille anzugeben wäre. Es ergibt sich also letztlich ein Alkoholdefizit im Ausmaß von 0,38 Promille bzw. 0,64 Promille (Umrechnungsfaktor 1 zu 2), was heißt, dass der zusätzlich Alkoholkonsum ab 18.30 Uhr mit etwa 1,5 Flaschen Bier oder etwa 2,5 Flaschen Bier anzusetzen wäre. Verlegt man den zusätzlichen Alkoholkonsum in den Zeitraum vor 18.30 Uhr wäre je Stunde Trinkzeit noch eine weitere halbe Flasche Bier dazuzuzählen.
Berücksichtigt man lediglich die primäre Trinkverantwortung des G.
G., am 21.02.2003 ab 18.30 Uhr zwei Bier je 0,5 Liter getrunken zu haben, so hätte Herr G. bei seinem Körpergewicht von 87 kg und bei Berücksichtigung eines mäßigen Resorptionsverlustes mit dem in diesem Getränk enthaltenen Alkohol einen theoretischen Blutalkoholgehalt von 0,52 Promille anresorbieren können. Bei Berücksichtigung von Alkoholabbau und Alkoholausscheidung ab Trinkbeginn und unter Zugrundelegung eines wahrscheinlichen mittleren Stundenabfallwertes der Blutalkoholkurve würde sich rechnerisch für den Zeitpunkt der AnhaItung die Blutalkoholkonzentration mit 0,21 Promille ergeben.?
Schließlich kam es am 26.01.2004 zu einer fortgesetzten Verhandlung, bei welcher sich der Berufungswerber von seinem Rechtsvertreter vertreten ließ.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt in einem Ausmaß von jedenfalls über 0,8 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft beeinträchtigt war.
Gemäß § 5 Abs 1 StVO ergibt sich, dass einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l entspricht. Daraus hat der Verwaltungsgerichtshof abgeleitet, dass die Umrechnung eines bestimmten Blutalkoholgehaltes in dem betreffenden Wert als Atemalkoholgehalt mit dem Faktor 2 zu 1 bzw. umgekehrt vorzunehmen ist (vgl. VwGH vom 29.01.2003, Zl. 2001/03/0174; vom 31.03.2000, Zl. 98/02/0131; vom 16.06.1992, Zl. 92/03/0034;). Diese Rechtsansicht hat der Verwaltungsgerichtshof zuletzt in einem Erkenntnis vom 18.11.2003, Zl. 2000/03/0379, wiederholt.
Auf der Grundlage dieses vom Gesetzgeber vorgegebenen Umrechnungsschlüssels errechnet sich, ausgehend vom niedrigeren der beiden gemessenen Alkomatwerte, ein Blutalkoholgehalt von 1,74 Promille. Dem Gutachten der Landessanitätsdirektion ist zu entnehmen, dass sich aufgrund des Zeitablaufes zwischen Anhaltung und Messung zum Lenkzeitpunkt ein Blutalkoholkonzentrationswert von 1,80 Promille ergibt. Selbst wenn man den Alkohol, der aufgrund des zuletzt genossenen Getränkes noch nicht in die Blutbahn übergetreten wäre, davon in Abzug bringen würde (das sind 0,15 Promille), würde sich keine Blutalkoholkonzentration von unter 1,60 Promille ergeben.
Dazu kommt, dass ? wie im Gutachten auch zum Ausdruck gebracht wird ? die Trinkverantwortung unvollständig ist, zumal sich letztlich ein Alkoholdefizit im Ausmaß von 0,38 Promille bzw. von 0,64 Promille bei einem Umrechnungsfaktor von 1 zu 2 ergibt. Die vom Berufungswerber zum Anhaltezeitpunkt abgegebene primäre Trinkverantwortung (2 Bier je 0,5 l ab 18.30 Uhr) erweist sich als völlig unzureichend.
Auf der Grundlage der später angegebenen 2 großen Bier und Dreiviertelliter Weißwein ergibt sich immer noch ein Widerspruch zum Alkomatmesswert. Laut Gutachten müsste zusätzlich ab 18.30 Uhr Alkohol (etwa im Ausmaß von 1,5 bis 2,5 Flaschen Bier) getrunken worden sein.
Eine Gutachtenserstellung im Zusammenhang mit einer Alkoholbeeinträchtigung kann stets nur auf der Grundlage der vom Probanden gegebenen Trinkverantwortung erfolgen. Stellt sich jedoch im Zuge der Gutachtenserstellung heraus, dass die Trinkverantwortung unvollständig oder nicht schlüssig ist, so stellt dies auch die Trinkverantwortung im Bezug auf den Schlusstrunk in Frage.
Der Berufung vermag daher weder das im Führerscheinentzugsverfahren abgegebene Gutachten der Frau Dr. C. S., welches im Gegensatz zu jenem der Landessanitätsdirektion als nicht schlüssig und widerspruchsfrei abgesehen werden kann, zum Erfolg zu verhelfen.
Gemäß § 5 Abs 1 StVO darf weder ein Fahrzeug lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.
Gemäß § 99 Abs 1 StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von Euro 1.162,00 bis Euro 5.813,00, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,
a) wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,
b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,
c) (Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.
Die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe liegt im Nahebereich der Mindeststrafe.
Der Unrechtsgehalt der angelasteten Übertretung ist als erheblich anzusehen, zumal die Verkehrssicherheit durch das Verhalten des Berufungswerbers massiv beeinträchtigt wurde. In subjektiver Hinsicht ist von vorsätzlichem Verhalten auszugehen. Der Berufungswerber musste sich im klaren darüber sein, dass er aufgrund der von ihm konsumierten großen Alkoholmenge nicht mehr fahrtauglich war.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungskriterien erweist sich die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe nicht als unangemessen hoch und ließ sie sich selbst mit dem Milderungsgrund der Unbescholtenheit oder ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen, wie sie vom Berufungswerber bekannt gegeben wurden, in Einklang bringen.
Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
