Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Albin Larcher über die Beschwerde des Herrn Ö. C., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. P. R., XY, gegen die Bezirkshauptmannschaft Landeck als belangte Behörde in Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wie folgt:
Gemäß § 67a Abs 1 Z 2 iVm § 67c Abs 1 und 2 sowie § 67d AVG wird die Beschwerde des Herrn Ö. C., dass die Beschlagnahme von fünf Packungen Karten a 52 Stück, ein Stück Roulettekranz, Jetons (10 Stück mit Wert 500, 1.000 Stück mit Wert 2,50, 20 Stück mit Wert 10, 20 Stück mit Wert 50 sowie 40 Stück ohne genauen Wert), weitere Jetons (400 Stück mit Kassette) und einer Kugel am XY sowie die Beschlagnahme von 718 Roulettejetons, einem Roulettekreisel sowie einer Roulettekugel am XY rechtswidrig war, als unzulässig zurückgewiesen.
Gemäß § 79a Abs 1 und 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandsersatzverordnung hat der Beschwerdeführer der obsiegenden belangten Behörde den Ersatz für den Vorlageaufwand in der Höhe von Euro 51,50, sowie den Ersatz des Schriftsatzaufwandes in der Höhe von Euro 220,30, insgesamt somit Euro 271,80, binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Bescheides zu ersetzen.
Mitteilung
Die Antragstellerin hat nach dem Gebührengesetz 1957 folgende Eingabegebühren zu entrichten:
Maßnahmenbeschwerde vom 05.02.2004, 2 Bögen Euro 26,00
Die Gebührenentrichtung hat auf das Konto des Amtes der Tiroler Landesregierung bei der Landeshypothekenbank Tirol AG, Bankleitzahl 57000, Kontonummer 200 001 000, unter Angabe der gegenständlichen Aktenzahl mittels des beiliegenden Erlagscheines zu erfolgen. Die Zahlung muss bar und abzugsfrei in der oben genannten Höhe erfolgen, sodass die Behörde über den vollen Gebührenbetrag verfügen kann.
Die Entrichtung der Gebührenschuld hat innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu erfolgen. Wird die Gebühr nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet, wird eine zwingende Gebührenerhöhung um 50 Prozent der verkürzten Gebühr im Sinne des § 9 Gebührengesetz erfolgen.
Für den Fall, dass die mitgeteilten Gebühren nicht ordnungsgemäß entrichtet werden, wird gemäß § 34 Gebührengesetz 1957 eine Meldung an das Finanzamt erstattet werden, welches die Gebühren sodann mit Bescheid vorschreiben wird.
Mit Schreiben vom 05.02.2004 brachte der Beschwerdeführer, vertreten durch seinen Rechtsanwalt Dr. P. R. eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a AVG beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol ein.
In dieser Beschwerde wird vorgebracht, dass der Beschwerdeführer Inhaber der Gewerbescheine der Bezirkshauptmannschaft Sch., Registerstand vom XY, Register XY, Gewerberegister Nr. XY, mit dem Gewerbewortlaut ?Führen von erlaubten Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen? mit Ausstellungsdatum XY sei.
Er betreibe in L., XY, ein Casino und biete dort die Geschicklichkeitsspiele ?Eurolet 24? sowie das Beobachtungskartenspiel ?Two Aces? an. Am 18.01.2004 seien durch die Gendarmerie in L. über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Landeck diverse Gegenstände (wie im Spruch dargetan) beschlagnahmt worden und wurde am XY wiederum durch die Gendarmerie L. über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Landeck diese Amtshandlung wiederholt.
Auf der Bestätigung zu Block Nr. XY vom XY sei die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 39 VStG vermerkt worden. Auf der Bestätigung zu Block Nr. XY vom XY sei die vorläufige Beschlagnahme vermerkt und weiters festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer ?Glücksspiele laut Beschluss des Gerichtes? durchführen würde.
Die vorläufige Beschlagnahme sei nicht rechtmäßig. Die Bezirkshauptmannschaft Landeck stelle sich auf den Standpunkt, dass die beiden angebotenen Spiele keine Glücksspiele seien, sondern Geschicklichkeitsspiele. Gemäß § 25 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes sind derartige Geschicklichkeitsspiele nicht erlaubt. Nunmehr hat mit Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.11.2003 zu Zl 2003/04/0162-5 dieser jedoch ausgeführt, dass der Gewerbewortlaut ?Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter sowie die Durchführung von erlaubten Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen? die Art dieser Tätigkeit, insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung gegenüber der Gewerbeordnung nicht unterliegende Tätigkeiten, nicht hinreichend deutlich erkennen lässt.
In dieser Entscheidung wird seitens des Verwaltungsgerichtshofes weiter ausgeführt, dass es sich nicht um eine kompetenzrechtliche Frage handelt, sondern darum geht, dass der Gewerbewortlaut nicht ausreichend beschrieben ist. Der Verwaltungsgerichtshof folge daher der Rechtsansicht der belangten Behörde nicht, dass das Tiroler Veranstaltungsgesetz zur Anwendung komme und die Gewerbeordnung nicht, sondern moniert ausdrücklich einen mangelhaften Gewerbewortlaut. Eine Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz, wie es bei der Kontrolle am XY durch die Beamten behauptet wurde, scheidet daher aus, da der Beschwerdeführer lediglich Beobachtungs- und Geschicklichkeitsspiele betreibe. Eine Beschlagnahme nach dem Veranstaltungsgesetz scheide ebenso aus, weil das Tiroler Veranstaltungsgesetz auf die vom Beschwerdeführer durchgeführte Tätigkeit gar nicht anzuwenden ist. Bleibt noch die Frage der Beschlagnahme nach der Gewerbeordnung, zumal aufgrund der zitierten Erkenntnisse der Gewerbewortlaut unrichtig sei. Diesbezüglich sei jedoch die Meinung vertreten, dass sich die Behörde mit dem Bewilligungsinhaber ins Einvernehmen zu setzen gehabt hätte und ihn über die geänderte Rechtslage informieren hätte müssen. Da dies nicht erfolgt sei, erfolgte die Beschlagnahme der Jetons und die Amtshandlung jedenfalls zu Unrecht.
Die Bezirkshauptmannschaft Landeck erstattete zu dieser Maßnahmenbeschwerde eine umfangreiche Gegenschrift. In dieser wurde neben einer Schilderung der bisherigen Vorgänge und der bereits einmaligen Schließung eines Casinos des Herrn Ö. C. (Standort XY) auch darauf hingewiesen, dass mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Landeck vom 12.02.2004 zu Zl SO-10-2004 die bei der Amtshandlung am XY von Gendarmeriebeamten vorläufig in Beschlag genommenen Gegenstände endgültig beschlagnahmt wurden. Weiters wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Landeck vom 19.02.2004, Zl SO-11-2004, die bei der Amtshandlung am XY von den Gendarmeriebeamten vorläufig in Beschlag genommenen Gegenstände endgültig beschlagnahmt.
Nach dem Wortlaut des § 56a Abs 1 letzter Satz Glücksspielgesetz ist von einer Betriebsschließung nur dann Abstand zu nehmen, ?wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen ? mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann?. Nach den erläuternden Bemerkungen soll diese Bestimmung sicherstellen, dass die Betriebsschließung als gravierender Eingriff in die Rechte des Betriebsinhabers nur als ultimo ratio eingesetzt wird. Den ebenfalls in den erläuternden Bemerkungen gemachten Ausführungen ist weiters zu entnehmen, dass unter ?anderen geeigneten Maßnahmen? im Sinne des Abs 1 es sich um solche Maßnahmen handeln muss, die eine Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols mit Sicherheit ausschließen. Liegen die in § 56a Abs 1 Glücksspielgesetz genannten Voraussetzungen vor, so kann die zur Vollziehung berufene Behörde ohne vorausgegangenes Verfahrens an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes oder andere geeignete Maßnahmen verfügen. Eine solcher Art gesetzte Maßnahme stellt einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im Sinn des Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG dar.
Gemäß § 56a Abs 3 Glücksspielgesetz ist über eine Verfügung nach Abs 1 ist binnen drei Tagen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt.
Mit der Erlassung des die faktische Amtshandlung der Betriebsschließung bestätigenden Bescheides wird eine allfällige Beschwerde gegen die Gewaltausübung vor dem UVS nach der verwaltungsrechtlichen Judikatur gegenstandslos (VwGH vom 22.04.1987, Zl 86/10/0186 und vom 18.05.1987, Zl 86/10/0157).
Im Übrigen wurde die Bestimmung des § 56a Glücksspielgesetz der Bestimmung des § 360 GewO nachgebildet. Im Hinblick auf die systematischen Gemeinsamkeiten dieser beiden Bestimmungen ist auch auf die Judikatur zu § 360 GewO zu verweisen. Dadurch, dass zum einen gegen diese Akte der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt eine Maßnahmenbeschwerde im Sinn des Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 87a Abs 1 Z 2 AVG zulässig ist und andererseits, dass gemäß § 56a Glücksspielgesetz binnen drei Tagen über solcher Art getroffene Maßnahmen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen ist, der seinerseits mit Berufung angefochten werden kann, können sich ?Parallelitäten? im Rechtsschutz ergeben.
Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt können mit Beschwerde beim UVS angefochten werden. Für eine Aufhebung der derart getroffenen Maßnahmen hat dieses Rechtsmittel keine Bedeutung. Innerhalb jener gesetzlichen Frist, für die die Maßnahmen längstens aufrecht bleiben, wird eine Entscheidung des UVS so gut wie unmöglich sein. Wohl aber kann die Beschwerde zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der faktischen Amtshandlung führen, nämlich dann, wenn der Bescheid über diese nicht erlassen wird. Wird jedoch ein solcher Bescheid erlassen und danach aber die faktische Amtshandlung angefochten, ist die Beschwerde zurückzuweisen, weil - wie dies auch die höchstgerichtliche Judikatur vertritt - die in der faktischen Amtshandlung liegende individuelle Norm Bestandteil des Bescheides geworden ist, sie nicht mehr rechtlich selbständig existent ist. Kommt die Beschwerde der Bescheiderlassung zuvor und hat der UVS noch nicht über die Beschwerde gegen die faktische Amtshandlung entschieden, so stellt sich die Frage, wie der UVS die Beschwerde zu behandeln hat, nach dem von der Bezirksverwaltungsbehörde der Bescheid erlassen wurde. Diese Frage ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Der Verfassungsgerichtshof und der Verwaltungsgerichtshof stellen ihre Verfahren mit Beschluss wegen Gegenstandslosigkeit ein. Dieser Gedanke ist unschwer auf das Beschwerdeverfahren vor dem UVS zu übertragen, zumal dem UVS diese Art der Verfahrensbeendigung ja nicht fremd ist. Die Verfahrenseinstellung hat aus Rechtsschutzgründen mit Bescheid zu erfolgen.
Der Rechtsbehelf der Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dient lediglich dem Zweck einer Lücke im Rechtsschutzsystem zu schließen. Nicht aber sollten mit dieser Beschwerde Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechtes geschaffen werden. Es kann daher, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, nicht Gegenstand einer derartigen Maßnahmenbeschwerde sein (VwGH vom 17.04.1998, Zl 98/04/005).
Aus den dargelegten Gründen war der Beschwerde nicht zu folgen und diese zurückzuweisen. Die Zusprache der Verfahrenskosten an die belangte Behörde begründen sich auf die Bestimmung des § 79a Abs 3 AVG.
