Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch seine Mitglieder Dr. Schweiger als Vorsitzenden, Mag. Schmied als Berichter und Dr. Wartecker als Beisitzer über die Berufung der Frau Gabriela T, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 16. Bezirk, vom 28.2.2001, Zl. MBA 16-S 1525/01, wegen Übertretung des § 46 Abs 2 Wiener Abfallwirtschaftsgesetz (Wr AWG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Verkündung am 5.3.2002 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe in der Höhe von ATS 10.000,-- auf Euro 400,-- (entspricht 5504,12 ATS), die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen auf 3 Tage herabgesetzt wird.
Der Schuldspruch wird mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatumschreibung im Spruch der erste Absatz lautet:
?Sie (Frau Gabriela T) haben als Eigentümerin des Grundstückes in Wien, O-straße und als Abfallbesitzerin entgegen § 46 Abs 2 Wiener Abfallwirtschaftsgesetz (Wr. AWG), wonach den Organen der zur Vollziehung dieses Gesetzes berufenen Behörde u.a. alle zur Vollziehung dieses Gesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen sind, im Zeitraum vom 11.12.2000 bis 7.2.2001 die von der Magistratsabteilung 22 mit Schreiben vom 24.11.2000 verlangten Auskünfte über den Verbleib von Eisenbahnschwellen, die auf diesem Grundstück gelagert waren, nicht erteilt.
Die Übertretungsnorm lautet:
?§ 46 Abs 2 iVm § 46 Abs 1 und § 47 Abs 1 Z 26 des Wiener
Abfallwirtschaftsgesetzes, LGBl. Nr. 13/1994 idF LGBl. Nr. 53/1996."
Die Strafsanktionsnorm lautet:
?§ 47 Abs 2 zweiter Fall des Wiener Abfallwirtschaftsgesetzes, LGBl. Nr. 13/1994 idF LGBl. Nr. 53/1996."
Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 40,--, (entspricht 550,41 ATS) d. s. 10 % der verhängten Geldstrafe, festgesetzt.
Gemäß § 65 VStG wird der Berufungswerberin kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt:
?Sie haben als Eigentümerin des Grundstückes in Wien, O-straße und als Abfallbesitzerin entgegen § 46 Abs 2 Wiener Abfallwirtschaftsgesetz (Wr. AWG), wonach den Organen der zur Vollziehung dieses Gesetzes berufenen Behörde (Magistrat bzw. Wiener Landesregierung) u.a. alle zur Vollziehung dieses Gesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen sowie die notwendigen Aufzeichnungen und Unterlagen zur Einsicht vorzulegen hat, von 24.11.2000 bis 7.2.2001 auf dem genannten Grundstück in Wien, O-straße, die von der Magistratsabteilung mit Schreiben vom 7.11.2000, zugestellt am 10.11.2000, sowie neuerlich mit Schreiben 24.11.2000 verlangten Auskünfte bzw. Unterlagen über den Verbleib von Eisenbahnschwellen, die auf diesem Grundstück gelagert waren und deren Entfernung nach dem Abfallwirtschaftsgesetz mit Bescheid des Magistratischen Bezirksamtes für den 16. Bezirk, Zahl: MBA 16 ? M/A/6157/99, vom 31.8.1999 aufgetragen worden war, die zur Vollziehung des Gesetzes (§ 45 Abs 2 Wr. AWG) Auskünfte nicht erteilt bzw. keine Unterlagen und/oder Entsorgungsnachweise vorgelegt."
Wegen dieser Übertretung des § 46 Abs 2 Wiener Abfallwirtschaftsgesetz (Wiener AWG) wurde über die Berufungswerberin gemäß § 47 Abs 1 Z 26 Wiener AWG in Verbindung mit § 47 Abs 2 letzter Satz leg cit eine Geldstrafe von ATS 10.000,--, Ersatzfreiheitsstrafe im Uneinbringlichkeitsfalle von 5 Tagen, verhängt und ihr gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag von ATS 1.000,-- vorgeschrieben.
Gang des Verfahrens:
Das Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige der Magistratsabteilung 22 mit dem Inhalt, dass mit Schreiben vom 7.11.2000, zugestellt am 10.11.2000, Frau Gabriele T vom Magistrat der Stadt Wien, MA 22 ? Umweltschutz, aufgefordert worden sei, Auskunft über den Verbleib der Eisenbahnschwellen, die am 26.10.2000 von ihrem Grundstück in Wien, O-straße, abtransportiert worden wären, zu erteilen. Mit Schreiben vom 20.11.2000 habe Frau Gabriele T um Mitteilung ersucht, auf welche Vorschrift sich die Behörde stütze. Diese Mitteilung samt einer neuerlichen Aufforderung zur Erteilung der Auskunft über den Verbleib der Schwellen sei mit Schreiben vom 24.11.2000 ergangen. Als Reaktion auf dieses Schreiben habe der Rechtsvertreter von Frau Gabriele T, RA Dr. Peter G, mit dem der Anzeige beigelegten Schreiben vom 11.12.2000 lediglich bekannt gegeben, dass sich die Eisenbahnschwellen nicht mehr in Wien befänden. Dies sei keine ausreichende Auskunft über den ?Verbleib" der Eisenbahnschwellen und sei eine solche bis dato auch nicht erteilt worden.
Mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.2.2001 wurde der nunmehrigen Berufungswerberin die Übertretung des § 46 Abs 2 Wiener Abfallwirtschaftsgesetzes in derselben Form wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet und ihr gleichzeitig die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.
Der anwaltliche Vertreter der Berufungswerberin verwies in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 26.2.2001 auf die Stellungnahme seiner Mandantin an die Magistratsabteilung 22 vom 11.12.2000 und hielt fest, dass aus den angeführten Gründen seines Erachtens nach keine Auskunftspflicht bestehe. Da jedoch seine Mandantin nichts zu verbergen habe, teile er mit, dass Herr Günther S, wohnhaft in Gr, die Bahnschwellen übernommen habe und legte eine Ablichtung der diesbezüglichen Bestätigung bei. Zudem führte er aus, dass sich die Rechtsmittelwerberin der Eisenbahnschwellen nicht entledigen habe wollen. Die Erfassung und Behandlung der Bahnschwellen als Abfall sei gemäß § 1 Abs 2 Wiener AWG im öffentlichen Interesse nicht geboten gewesen. Auch befinde sich der Abfall nicht auf dem Gebiet des Bundeslandes Wien, sodass § 46 Abs 1 Wiener AWG nicht zur Anwendung komme. Es werde daher davon ausgegangen, dass die behördliche Anfrage gegenstandslos sei.
In der Folge erließ die Behörde erster Instanz das nunmehr
angefochtene Straferkenntnis.
Berufung:
In der dagegen form- und fristgerecht eingebrachten Berufung wird das Straferkenntnis dem gesamten Umfang nach bekämpft. Begründend wird ausgeführt, das Wiener Abfallwirtschaftsgesetz finde ausschließlich auf das Bundesland Wien Anwendung und sei eine Verletzung der in diesem Gesetz statuierten Auskunftspflichten nur denkbar, wenn sich Abfälle im Sinne dieses Gesetzes zum Zeitpunkt der Anfrage noch im Bereich des Bundeslandes Wien befunden hätten. Dies sei im
gegenständlichen Fall nicht gegeben gewesen. Mit Schreiben vom 11.12.2000 habe die Rechtsmittelwerberin der Behörde bekannt gegeben, dass die nachgefragten Bahnschwellen nach Niederösterreich verbracht worden seien, und damit dargetan, dass das Wiener AWG auf diese Bahnschwellen jedenfalls zum Zeitpunkt der ihr zur Last gelegten Verweigerung der Auskunft nicht anzuwenden gewesen sei.
Im übrigen sei festzuhalten, dass die im bekämpften Straferkenntnis vertretene Rechtsmeinung, die streitgegenständlichen Bahnschwellen wären als Abfall, dessen Erfassung und Behandlung im öffentlichen Interesse gemäß § 1 Abs 2 Wiener AWG gelegen sei, anzusehen, unrichtig sei. Nach der letztgenannten Gesetzesstelle liege ein öffentliches Interesse nur vor, wenn das Wohlbefinden von Menschen durch Lärm, Geruch oder Erschütterungen beeinträchtigt werde. Entgegen der im Straferkenntnis vertretenen Meinung treffe dies auf die streitgegenständlichen Bahnschwellen überhaupt nicht zu. Mit Berufungsbescheid des Amtes der Wiener Landesregierung vom 29.10.1999 zu MA 22-3752/99 sei schon eindeutig festgehalten worden, dass es sich bei diesen Eisenbahnschwellen nicht um gefährliche Abfälle nach § 3 Abs 1 Abfallwirtschaftsgesetz 1999 handle.
Die Frage, ob es sich bei diesen Eisenbahnschwellen um Abfall im Sinne des Wiener AWG handle, sei von der Behörde nicht hinreichend geprüft worden. Ob die verfahrensgegenständlichen Eisenbahnschwellen geeignet seien, das Wohlbefinden von Menschen durch Geruch zu beeinträchtigen, könne nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten geklärt werden. Durch das Schreiben des Bundesministers für Umwelt, Jugend und Familie an den Präsidenten des Bundesrates vom 29.7.1998, GZ 610970/1-Pr 1/98, welches schon im Verfahren MA 22-3752/99 vorgelegt worden sei, sei eindeutig klar gestellt worden, dass alte Eisenbahnschwellen keinerlei gesundheitsschädliche
Auswirkungen hätten und aufgrund der langen Liegedauer auch die Geruchsbelästigungen praktisch nicht mehr gegeben seien. Im vorzitierten Verfahren sei seitens der MA 15 zwar eine Stellungnahme abgegeben worden, doch habe diese Stellungnahme keineswegs ein amtsärztliches Gutachten ersetzt. In dieser Stellungnahme der MA 15 sei kein ordnungsgemäßer Befund dargelegt worden, da nicht bekannt gegeben worden sei, wann die Begutachtung erfolgt sei. Es fehle jegliche eindeutige Sachverhaltsermittlung zur behaupteten Geruchsbelästigung. Die Behauptung im Straferkenntnis, dass durch die alten Eisenbahnschwellen eine Geruchsbelästigung von Menschen eintrete, hätte durch ein wissenschaftlich begründetes Gutachten unter Beweis gestellt werden müssen. Ein solches sei nicht erstattet worden, weil die Amtsärztin Dr. K im Aktenvermerk vom 14.7.1999 den Standpunkt vertreten habe, ein solches Gutachten erübrige sich, weil die Stellungnahme der MA 15 vorliege. Diese Rechtsansicht sei unzutreffend. Es hätte vielmehr die behauptete Geruchsbelästigung durch eine wissenschaftlich anerkannte Meßmethode überprüft werden müssen und wäre hierbei hervorgekommen, dass eine solche Geruchsbelästigung im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 Wr. AWG überhaupt nicht vorliege. Selbst dann, wenn der Rechtsmittelwerberin entgegen ihren Ausführungen dem Grunde nach ein strafbares Verhalten zur Last liegen sollte, erweise sich die vorgenommene Bestrafung als nicht gerechtfertigt. Dies deshalb, weil sich die Rechtsmittelwerberin für den Fall der Klärung, dass sie auskunftspflichtig sei, zu den entsprechenden Auskünften bereit erklärt und schon vor Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens klargestellt habe, dass sich die verfahrensgegenständlichen Bahnschwellen nicht mehr im Bereich der Jurisdiktion des Wiener Landesgesetzgebers und damit des Wiener AWG befänden. Das solcherart äußerst geringfügige Verschulden sei nicht berücksichtigt worden. Außerdem sei der völlig undifferenzierte Strafsatz von bis zu ATS 500.000,-- verfassungsrechtlich bedenklich, da er der Behörde ein zu hohes Maß an Ermessen ermögliche.
Berufungsverfahren:
Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien wurden im Berufungsverfahren das Protokoll über die Bauverhandlung vom 30.6.1999 betreffend die Verwendung der gegenständlichen Bahnschwellen zur Abstützung einer massiven Anschüttung auf dem Grundstück der Berufungswerberin sowie die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zitierten, im Verwaltungsstrafakt jedoch fehlenden Schreiben der Magistratsabteilung 22 vom 7.11.2000 und vom 24.11.2000 beigeschafft.
Dem Protokoll über die Bauverhandlung vom 30.6.1999 ist zu entnehmen, dass Dr. M von der Magistratsabteilung 15 ca. zwei Wochen vor der Verhandlung einen Ortsaugenschein durchgeführt hatte, bei welchem er den von den Bahnschwellen ausgehenden typisch stechenden aromatischen Geruch in einer von den herrschenden Windverhältnissen abhängigen Intensität auch auf Nachbargrundstücken bis zu 2 Meter Entfernung von der mit den Schwellen befestigten Stützmauer habe wahrnehmen können. Mit dem Schreiben der Magistratsabteilung vom 7.11.2000 wurde der Berufungswerberin mitgeteilt, dass die Behörde aufgrund eines anonymen Hinweises Kenntnis davon erlangt hätte, dass am 26.10.2000 die Eisenbahnschwellen, die ursprünglich zur Niveauangleichung ihres Grundstücks des Kleingartenvereins W vorgesehen gewesen wären, abtransportiert worden wären. Die MA 22 begehre Auskunft über den Verbleib dieser Schwellen. Mit Schreiben der Magistratsabteilung 22 vom 24.11.2000 wurde die von der Berufungswerberin gestellte Anfrage, auf welche Rechtsvorschrift sich der behördliche Auftrag zur Auskunftserteilung vom 7.11.2000 stütze, dahingehend beantwortet, dass der Berufungswerberin die §§ 1 und 46 des Wiener Abfallwirtschaftsgesetzes als maßgebliche Rechtsgrundlagen mitgeteilt wurden und an sie neuerlich der Auftrag erging, dem Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 22, Auskunft über den Verbleib der Eisenbahnschwellen, die im Oktober 2000 vom Grundstück der Berufungswerberin in Wien, O-straße, abtransportiert worden waren, zu erteilen. Am 7.12.2001 und am 5.3.2002 wurde in dieser Angelegenheit eine öffentliche, mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien durchgeführt. In der Verhandlung wurden der gesamte Akteninhalt, die Stellungnahme von Dr. M im Verhandlungsprotokoll der MA 37 vom 30.6.1996, das von der Berufungswerberin vorgelegte Gutachten der Versuchsanstalt für Kunststoff- und Umwelttechnik vom 30.9.1999 sowie das im Berufungsverfahren beigeschaffte Schreiben der Magistratsabteilung 22 vom 24.11.2000 verlesen.
Der Vertreter der Berufungswerberin brachte in der Verhandlung vor, dass die Auskunft, die von der Berufungswerberin vom Magistrat der Stadt Wien mit Schreiben vom 7.11.2000 verlangt worden sei, von dieser nicht verweigert, sondern vielmehr eine bescheidmäßige Klärung der Frage, ob die Berufungswerberin zur Beantwortung der betreffenden Frage überhaupt verpflichtet war, beantragt und im Fall der bescheidmäßigen Feststellung einer solchen Verpflichtung eine Beantwortung der Anfrage in Aussicht gestellt (siehe insbesondere den letzten Absatz des Schreibens des Vertreters der Berufungswerberin vom 11.12.2000) worden sei. Zudem sei bekannt gegeben worden, dass sich die nachgefragten Schwellen nicht mehr im Gebiet des Landes Wien befänden. Mit dem der Behörde vorgelegten Schreiben der Versuchsanstalt für Kunststoff und Umwelttechnik vom 30.9.1999 sei belegt, dass allfällige von den gegenständlichen Bahnschwellen ausgehenden Belästigungen für Anrainer nur im Zuge einer Langzeituntersuchung feststellbar gewesen wären. Aus dem gleichfalls vorgelegten Schreiben des damaligen BMUJF vom 28.7.1998 gehe hervor, dass die Vorgangsweise der ÖBB betreffend alte Eisenbahnschwellen nicht in Widerspruch zu den geltenden Umweltnormen in Österreich, zu denen auch das Wiener AWG zu zählen sei, stehe.
Auf die Frage, wann die gegenständlichen Schwellen aus Wien nach Niederösterreich verbracht worden seien, antwortete die Berufungswerberin, dass die Schwellen von ihr, nachdem sie von der Baupolizei den Auftrag erhalten hatte, selbige zu entfernen, von ihrem Grundstück in der O-straße auf ihr Grundstück in Wi, verbracht worden wären. Dort habe sie die Bahnschwellen gelagert und im Jänner 2001 an Herrn S übergeben.
Dr. Hanns Michael M führte anlässlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme aus, er könne sich noch daran erinnern, einmal in der O-straße gewesen zu sein und dort ein Grundstück besichtigt zu haben, das gegen das Nachbargrundstück hin durch eine mit Bahnschwellen gestützte Anschüttung (ca. drei Meter hoch) abgegrenzt gewesen sei. Er sei damals von einer Anrainerin kontaktiert worden und habe für sie das betreffende Grundstück vor Ort besichtigen wollen. Er habe einen Termin gewählt, zu dem auch Vertreter anderer Behörden anwesend gewesen seien. Er sei allerdings nicht als Sachverständiger im Zuge einer Bauverhandlung dort gewesen. Er könne sich erinnern, dass er sich damals - es sei, glaube er, im Juni an einem warmen sonnigen Tag gewesen - gewundert habe, dass bei den bereits alten, nicht frisch angesägten und teilweise mit Erdreich zugeschütteten Schwellen doch ein deutlicher Geruch nach Teer und Harz wahrnehmbar gewesen sei. Dieser Geruch sei für ihn insofern positiv besetzt gewesen, als in seiner Kindheit an einem seiner Lieblingsspielplätze frisch zersägte Bahnschwellen gelagert gewesen seien. Anrainer hätten ihm aber damals gesagt, dass sie sich durch den Geruch belästigt fühlten. Er glaube, dass die Belästigung der Anrainer vor allem daraus resultierte, dass die Bahnschwellen in einer hohen, optisch nicht gerade schönen Anschüttung eingebettet gewesen seien, unmittelbar die Grundstücksgrenze gebildet hätten und Bahnschwellen im Ruf stünden, gesundheitlich nicht unbedenklich zu sein. Den im Schreiben der Versuchsanstalt für Kunststoff und Umwelttechnik enthaltenen Aussagen über die Geruchsbelästigung (Punkt 3 des Schreibens) könne er zustimmen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Senatsbesetzung:
Im gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis aus dem Jahr 2001 wurde eine Geldstrafe von genau ATS 10.000,-- verhängt. Gemäß § 51c VStG in der vor dem 1.1.2002 geltenden Fassung hatten die Unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied zu entscheiden, wenn im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine ATS 10.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Nach dieser bis 1.1.2002 anzuwendenden Rechtslage fiel das gegenständliche Berufungsverfahren in die Zuständigkeit des Einzelmitglieds Mag. Schmied.
Mit der am 1.1.2002 im Zuge der Einführung des Euro als neuer Währung in Kraft getretenen Novelle des § 51c VStG wurde der in § 51c VStG verankerte Betrag von ATS 10.000,-- durch den Betrag von 726,-- Euro ersetzt. Da die in der Höhe von ATS 10.000,-- über den Berufungswerber verhängte Geldstrafe nunmehr den Betrag von 726,-- Euro (entspricht 9989,98 ATS) überstieg, war ab dem 1.1.2002 im Berufungsverfahren die Zuständigkeit einer Kammer gegeben.
In Entsprechung der solcherart geänderten Rechtslage wurde das vom Einzelmitglied Mag. Schmied am 7.12.2001 anverhandelte Verfahren im Jahr 2002 in Kammerbesetzung fortgeführt und am 5.3.2002 mit der Verkündung des Berufungsbescheides durch den Kammervorsitzenden abgeschlossen. Um den Unmittelbarkeitsgrundsatz zu wahren, wurde mit ausdrücklicher Zustimmung des anwaltlichen Vertreters der Berufungswerberin das gesamte Verhandlungsprotokoll vom 7.12.2001 in der fortgesetzten Verhandlung vom 5.3.2002 verlesen.
Maßgebliche Rechtsvorschriften:
Gemäß § 46 Abs 1 Wiener Abfallwirtschaftsgesetz (Wiener AWG) sind, soweit es zur Vollziehung dieses Gesetzes notwendig ist, die Organe der zur Vollziehung dieses Gesetzes berufenen Behörde sowie die von ihnen herangezogenen Personen (Auftragnehmer, Sachverständige) berechtigt, die in Betracht kommenden Teile von Grundstücken zu betreten, Kontrollen vorzunehmen und Proben im unbedingt erforderlichen Ausmaß entschädigungslos zu entnehmen, Auskünfte zu verlangen und Einsicht in vorhandene Unterlagen und Aufzeichnungen zu nehmen, Abschriften anzufertigen und die erforderlichen Maßnahmen gemäß § 45 Abs 4 durchzuführen. Der Eigentümer des Grundstückes oder der sonst Verfügungsberechtigte ist - ausgenommen bei Gefahr im Verzug - spätestens bei Betreten des Grundstückes zu verständigen. Gemäß § 46 Abs 2 leg cit hat der Eigentümer oder Verfügungsberechtige alle notwendigen Auskünfte zu erteilen, die notwendigen Aufzeichnungen und Unterlagen zur Einsicht vorzulegen, die Anfertigung vollständiger oder auszugsweiser Abschriften oder Ablichtungen der Unterlagen zu gestatten und die erforderlichen Maßnahmen gemäß § 45 Abs 4 leg cit durchführen zu lassen. Er hat den Anordnungen der mit der Aufsicht und Kontrolle betrauten Organe zur Inbetriebnahme oder Außerbetriebsetzung und über die Betriebsweise von Maschinen und Einrichtungen zu entsprechen.
Gemäß § 47 Abs 1 Z 26 Wiener AWG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen § 46 Abs 2 dieses Gesetzes das Betreten des Grundstückes, die Vornahme von Kontrollen, Entnahme von Proben oder Durchführung der erforderlichen Maßnahmen gemäß § 45 Abs 4 nicht ermöglicht, Auskünfte nicht erteilt oder Unterlagen und Aufzeichnungen nicht vorlegt, die Anfertigung von Abschriften oder Ablichtungen verhindert oder Anordnungen nicht befolgt.
Gemäß § 47 Abs 2 Wiener AWG in der zur Tatzeit sowie zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses geltenden Fassung ist, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs 1 Z 1 bis 3, 5, 6, 9 bis 12, 17 oder 21 bis 26 begeht, mit einer Geldstrafe bis zu ATS 500.000,-- im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
Sachverhaltsfeststellungen:
Aufgrund der insoweit unbestritten gebliebenen Aktenlage sowie der Ausführungen der Berufungswerberin selbst wird als erwiesen festgestellt, dass die Berufungswerberin zumindest von Juni 1999 (Ortsaugenschein durch den Zeugen Dr. M) bis Oktober 2000 (in der behördlichen Anfrage vom 24.11.2000 genanntes und im gesamten Verfahren unbestritten gebliebenes Datum des Abtransports) auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück in Wien, O-straße, Eisenbahnschwellen, die zur Niveauangleichung vorgesehen waren, gelagert hatte. Diese wurden in der Folge auf das in Wi gelegene (weitere) Grundstück der Berufungswerberin verbracht und im Jänner 2001 an Herrn Günther S, Gr, weitergegeben.
Ca. zwei Wochen vor der Bauverhandlung vom 30.6.1999 hatte der damalige Mitarbeiter der Magistratsabteilung 15, Dr. med. Hans Michael M, einen Ortsaugenschein auf der Liegenschaft Wien, O-straße, durchgeführt und dabei festgestellt, dass bei den bereits alten, nicht frisch angesägten und teilweise mit Erdreich zugeschütteten Eisenbahnschwellen ein deutlicher Geruch nach Teer und Harz festzustellen war.
Mit Schreiben vom 7.11.2000 begehrte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 22, von der Berufungswerberin Auskunft über den Verbleib der ursprünglich zur Niveauangleichung ihres Grundstücks des Kleingartenvereins W vorgesehenen Eisenbahnschwellen, die laut einer anonymen Anzeige am 26.10.2000 abtransportiert worden waren. In Reaktion auf dieses Schreiben fragte die Berufungswerberin mit Schriftsatz vom 20.11.2000 an, auf welche Rechtsgrundlage die Behörde ihr Auskunftsbegehren stütze. Mit Schreiben vom 24.11.2000 teilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 22, der Berufungswerberin mit, dass die Eisenbahnschwellen in den Anwendungsbereich des Wiener AWG fielen und sich die Anfrage vom 7.11.2000 auf § 46 Abs 2 des Wiener AWG stütze. Zudem erneuerte die Behörde ihr Auskunftsbegehren und forderte die Berufungswerberin auf, ?binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens der MA 22 Auskunft über den Verbleib der Eisenbahnschwellen, die im Oktober 2000 von Ihrem Grundstück in Wien, O-straße, abtransportiert wurden, zu erteilen". Auf dieses Auskunftsbegehren vom 24.11.2000 hat die Berufungswerberin mit Schreiben vom 11.12.2000 reagiert und der Behörde mitgeteilt, die nachgefragten Bahnschwellen befänden sich nicht mehr im Bereich des Bundeslandes Wien, sodass sie nicht zur Auskunftserteilung nach § 46 Wiener AWG verpflichtet sei. An diesem Verfahrensstand hat sich bis zur Anzeigeerstattung am 7.2.2002 nichts geändert.
Rechtliche Beurteilung:
Wie insbesondere dem von der Berufungswerberin vorgelegten Gutachten der Versuchsanstalt für Kunststoff- und Umwelttechnik vom 30.9.1999 schlüssig entnommen werden kann, handelt es sich bei den gegenständlichen Eisenbahnschwellen nicht um ?gefährlichen Abfall" im Sinne der Abfallschlüsselnummer 17213. Dies hat die erstinstanzliche Behörde jedoch ohnedies treffend erkannt und nicht das AWG des Bundes, sondern das Wiener AWG, dem im Gegensatz zum AWG des Bundes gerade die nicht gefährlichen Abfälle unterliegen, zur Anwendung gebracht. Soweit die Berufungswerberin bestreitet, dass es sich bei den gegenständlichen Bahnschwellen überhaupt um (nicht gefährlichen) Abfall gehandelt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass gemäß § 4 Abs 1 Wiener AWG Abfälle im Sinne dieses Gesetzes nicht nur jene beweglichen Sachen sind, deren sich der Eigentümer oder Inhaber entledigen will oder entledigt hat (von Entledigungsabsicht kann in Anbetracht der Verbringung der Eisenbahnschwellen von dem in Wien gelegenen auf ein in Niederösterreich gelegenes weiteres Grundstück der Berufungswerberin ? zumindest im November 2000 ? noch nicht gesprochen werden), sondern auch jene beweglichen Sachen, deren Erfassung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse (§ 1 Abs 2) geboten ist. Zu den in § 1 Abs 2 Wiener AWG angesprochenen öffentlichen Interessen zählt auch die Beeinträchtigung des Wohlbefindens von Menschen durch Lärm, Geruch oder Erschütterung. Laut der glaubwürdigen
Zeugenaussage des seinerzeitigen Organs der MA 15 Dr. med. M war im Juni 1999 bei den bereits alten, nicht frisch angesägten und teilweise mit Erdreich zugeschütteten Eisenbahnschwellen ? für ihn überraschend - ein deutlicher Geruch nach Teer und Harz wahrzunehmen. Mag auch dieser Geruch für den Zeugen Dr. M ausschließlich positiv besetzt gewesen sein ? er hat angegeben, der Geruch von Eisenbahnschwellen erinnere ihn an den Lieblingsspielplatz seiner Kindheit ? so ist doch für einen normal empfindenden Menschen (ohne diese spezielle Prägung) eine Beeinträchtigung des Wohlbefindens durch den aus Eisenbahnschwellen ausströmenden Geruch nach Teer und Harz, ohne dass es hiefür der Beischaffung eines Gutachtens bedürfte, schon aufgrund der Lebenserfahrung zu bejahen. Im Übrigen wird eine Geruchsbeeinträchtigung durch die gegenständlichen Eisenbahnschwellen auch in dem von der Berufungswerberin in Auftrag gegebenen Gutachten der Versuchsanstalt für Kunststoff- und Umwelttechnik vom 30.9.1999 ? zumindest für den Grenzbereich der Nachbargrundstücke - zugestanden. Vor diesem Hintergrund war von der Abfalleigenschaft der gegenständlichen Bahnschwellen im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 Wiener AWG auszugehen.
Dem Einwand der Berufungswerberin, die gegenständlichen Bahnschwellen schon im Oktober 2000, also deutlich vor den behördlichen Anfragen vom 7.11. und vom 24.11.2000, aus dem Bundesland Wien in das Bundesland Niederösterreich verbracht zu haben, ist zwar auf der Sachverhaltsebene nicht entgegenzutreten, doch erweist sich dieser Einwand aus folgenden Gründen rechtlich nicht als zielführend:
Wie vorhin ausführlich dargelegt wurde, waren die gegenständlichen Bahnschwellen als Abfall im Sinne des Wiener AWG zu qualifizieren und sind auch unbestrittener Maßen bis Oktober 2000 im Bereich des Landes Wien verwendet bzw. aufbewahrt worden. Die Berufungswerberin war somit Verfügungsberechtigte über die als Abfall zu qualifizierenden und in Wien als Abfall angefallenen Bahnschwellen. Dieser Umstand reicht für sich allein aus, um die der Berufungswerberin vom Gesetzgeber auferlegte Auskunftspflicht gemäß § 46 Abs 2 Wiener AWG auszulösen. Daran vermag der Umstand, dass zum Zeitpunkt der behördlichen Anfrage die im Land Wien als Abfall angefallenen Bahnschwellen bereits außerhalb des Landesgebiets verfrachtet worden waren, nichts zu ändern, ist es doch gerade das Ziel des Wiener AWG die Ströme der in Wien angefallenen und dem Wiener AWG unterliegenden Abfälle behördlich erfassen und kontrollieren zu können, und zwar unbeschadet des Umstandes, wo diese Abfälle letztendlich landen.
Die Berufungswerberin wäre somit verpflichtet gewesen, die an sie gerichtete behördliche Anfrage vom 24.11.2000 nach dem Verbleib der gegenständlichen Eisenbahnschwellen binnen der ihr gesetzten Frist von zwei Wochen ab Zustellung wahrheitsgemäß
dahingehend zu beantworten, dass sie die nachgefragten Bahnschwellen auf ihr Grundstück nach Wi/Niederösterreich verbracht habe. Mit der lapidaren Auskunft vom 11.12.2000, die Eisenbahnschwellen wären nicht mehr im Bereich des Bundeslandes Wien, weshalb § 46 AWG nicht mehr zur Anwendung komme, hat die Berufungswerberin ihre Rechtspflicht nicht erfüllt, sodass der objektive Tatbestand des § 46 Abs 2 Wiener AWG als verwirklicht anzusehen war.
Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass die Berufungswerberin die an sie gerichtete behördliche Anfrage ganz gezielt nicht beantwortet hat. Vor dem Hintergrund, dass die einschlägigen, die Auskunftspflicht der Berufungswerberin auslösenden Rechtsvorschriften des Wiener AWG der Berufungswerberin seitens der anfragenden Behörde dezitiert mitgeteilt wurden, sie sich aber, wie von ihrem Rechtsanwalt im Schreiben vom 11.12.2000 klar zum Ausdruck gebracht wird, dazu entschlossen hat, diese Rechtsvorschriften nicht zu befolgen, kann nicht von bloß fahrlässigem Verhalten die Rede sein, sondern war vielmehr von Verschulden in der Schuldform des Vorsatzes, zumindest des Eventualvorsatzes auszugehen. Dass sich die Berufungswerberin diesbezüglich von einem Rechtsanwalt beraten ließ, vermag sie nicht zu entschuldigen, war ihr doch die Rechtsauffassung der Behörde bekannt und musste sie daher damit rechnen, sich rechtswidrig zu verhalten, wenn sie den auf einer anderen ? wie sich zeigen sollte rechtsirrigen - Auffassung basierenden Ratschlägen ihres Anwaltes folgend die von ihr verlangte Auskunft verweigert hat. Dass die Berufungswerberin zur Auskunftserteilung bereit gewesen wäre, wenn zuvor eine bescheidmäßige Feststellung der sie treffenden Auskunftspflicht erfolgt wäre, vermag die Rechtsmittelwerberin gleichfalls nicht zu entschuldigen, ist doch die von ihr verletzte Auskunftspflicht direkt
im Gesetz verankert und sind gesetzlich auferlegte Pflichten von den Rechtsunterworfenen nicht erst nach bescheidmäßiger Feststellung zu befolgen.
Da die Berufungswerberin somit rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat, war das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach zu bestätigen.
Der Spruch musste jedoch in mehrfacher Hinsicht durch die Berufungsbehörde in Anwendung des § 66 Abs 4 AVG abgeändert werden. Zum einen waren grammatikalische Fehler auszubessern, zum anderen war dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dem behördliche Schreiben vom 7.11.2000 keine Rechtsgrundlage für die darin begehrte Auskunft zu entnehmen war und daher erst das behördliche Schreiben vom 24.11.2000 die in § 46 Abs 2 Wiener AWG statuierte Auskunftspflicht der Berufungswerberin ausgelöst hat. In diesem Zusammenhang war die Zitierung des behördlichen Schreibens vom 7.11.2000 im Spruch zu streichen und der Tatzeitraum entsprechend einzuschränken bzw. der Tatzeitbeginn nach hinten zu verschieben. Schließlich war der im angefochtenen Straferkenntnis enthaltene Tatvorwurf, der Behörde keine Unterlagen und/oder Entsorgungsnachweise vorgelegt zu haben, ersatzlos zu streichen, wurde doch die Berufungswerberin der Aktenlage zufolge zur Vorlage von Unterlagen bzw. Entsorgungsnachweisen niemals aufgefordert. Auch die Zitate der Übertretungs- und der Strafsanktionsnorm mussten jeweils richtig gestellt werden.
Strafbemessung:
Gemäß § 47 Abs 2 Wiener AWG in der zur Tatzeit sowie zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses geltenden Fassung ist, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs 1 Z 1 bis 3, 5, 6, 9 bis 12, 17 oder 21 bis 26 begeht, ist mit einer Geldstrafe bis zu ATS 500.000,-- im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
Der von der Berufungswerberin vorgetragenen Argumentation, dieser Strafrahmen wäre verfassungswidrig, zumal damit der Behörde ein zu großer Ermessensspielraum zugestanden werde, vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen, wird doch die behördlich vorzunehmende Strafbemessung durch den im Folgenden zitierten § 19 VStG hinreichend determiniert. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die über die Berufungswerberin verhängte Strafe wurde unter Berücksichtigung der zwingend vorzunehmenden Einschränkungen des Tatvorwurfes in sachlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Anerkennung des Umstandes, dass die Tat keine konkreten nachteiligen Folgen nach sich gezogen hat, deutlich herabgesetzt. Als strafmildernd wurde auch die laut Aktenlage gegebene bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Berufungswerberin gewertet. Erschwerende Umstände sind nicht hervorgekommen.
Eine noch weiterreichende Strafmilderung oder gar ein gänzliches Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG kam aus folgenden Gründen nicht in Betracht:
Durch die Tat wurde das öffentliche Interesse an der Erfassung, Verfolgung und Überprüfung der in Wien angefallenen nicht gefährlichen Abfälle erheblich beeinträchtigt. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat war somit selbst bei Ausbleiben konkreter nachteiliger Folgen nicht als atypisch geringfügig einzustufen. Dass die Einhaltung der von der Berufungswerberin übertretenen Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderer Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch war dies aufgrund der Tatumstände anzunehmen. Es konnte daher das Verschulden der Berufungswerberin nicht als geringfügig angesehen werden. Zu ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen hat die Berufungswerberin keine Angaben gemacht. Bei der Strafbemessung wurde daher im Wege einer Schätzung von einem durchschnittlichen Einkommen und von einem Vermögen in Form von zwei Grundstücken (laut Aktenlage hat die Berufungswerberin die gegenständlichen Bahnschwellen von ihrem Grundstück in Wien auf jenes in Niederösterreich verbracht) ausgegangen. Gesetzliche Sorgepflichten konnten mangels diesbezüglicher Angaben der Berufungswerberin nicht berücksichtigt werden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die nunmehr über die Berufungswerberin verhängte Strafe als angemessen und keineswegs zu hoch. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
