Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 22.11.2004 durch sein Mitglied Dr. Osinger aufgrund der Berufung von Frau Andrea K, vertreten durch Herrn Mustafa E, c/o L-gasse, Wien, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, MBA 12, vom 14.9.2004, Zl. MBA 12 - S 5879/04, betreffend eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 1 Abs 4 GewO 1994, entschieden wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Die Berufungswerberin ist als persönlich haftende Gesellschafterin der S-KEG wegen unbefugten Anbietens einer den Gegenstand des Immobilientreuhändergewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen seitens der genannten KEG durch das Ausstellen mit dem Firmenstempel ?S-KEG, Immobilienverwaltung" versehener Meldezettel im Zeitraum vom 11.8.2004 bis 12.8.2004 bestraft worden.
Der Spruch des Straferkenntnisses lautet:
?Sie haben es als persönlich haftende Gesellschafterin der S-KEG mit Sitz in Wien, L-gasse zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 11.8.2004 anlässlich der Anmeldung des Herrn Ali H in Wien, K-gasse, am 12.8.2004 anlässlich der Anmeldung des Herrn Nagarkoti M in Wien, L-gasse, am 12.8.2004 anlässlich der Anmeldung des Herrn Ramesh Ka in Wien, L-gasse und am 12.8.2004 anlässlich der Anmeldung des Herrn Vikram T in Wien, L-gasse auf den Meldezetteln eine Firmenstampiglie mit der Aufschrift: ?S-KEG, Immobilienverwaltung, Wien, L-gasse, 0650/788, Tel. & Fax: 01/799" verwendet hat, wodurch eine den Gegenstand des reglementierten Gewerbes Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienverwalter, bildende Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen angeboten wurde, was der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist, ohne im Besitze der entsprechenden Gewerbeberechtigung gewesen zu sein.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit § 1 Abs 4 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der geltenden Fassung
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von EUR 420,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen
gemäß § 366 Abs1 Einleitungssatz GewO in Verbindung mit § 9 VStG 1991
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
EUR 42,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 462,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Gemäß § 64 Abs3 des Verwaltungsstrafgesetzes haben Sie außerdem allfällige im Zuge des Strafverfahrens entstandene Barauslagen zu ersetzen."
Mit Berufung wird eingewendet, die S-KEG verwalte nur die eigenen Häuser. Der Firmenstempel mit der Aufschrift ?Immobilienverwaltung" werde nur für diese Meldezettel verwendet. Es sei nicht verboten, für die eigene Hausverwaltung einen Stempel mit der Aufschrift ?Immobilienverwaltung" zu verwenden. In der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hat die als Zeugin vernommene erstbehördliche Strafreferentin, Frau Ulrike Kr Folgendes angegeben:
Gegen die Berufungswerberin als Vertreterin der S-KEG hat es schon zuvor Strafverfahren wegen unbefugter Ankündigung von den Gegenstand der Immobilientreuhänder bildenden Tätigkeiten an einen größeren Personenkreis gegeben. Auch in diesem Vorverfahren ging es um eine Anmeldung div. Personen unter Verwendung eines auf ?Immobilienverwaltung" lautenden Stempels der S-KEG als Unterkunftgeber der anzumeldenden Personen. Damals kam die Anzeige vom Marktamt für den 10. Bezirk. Weil die S-KEG ihren Sitz im 12. Bezirk hat, wurde die Anzeige an das MBA 12, wo ich als Strafreferentin tätig bin, weitergeleitet. Dieses Verfahren habe ich mit Straferkenntnis abgeschlossen, ob dagegen berufen wurde, weiß ich nicht.
Zur Einleitung des gegenständlichen Folgeverfahrens befragt, weiß ich nur noch, dass mir Kopien von Meldezetteln von der Kanzleileiterin des MBA 12 zur Einleitung eines neuerlichen Strafverfahrens gegen die Verantwortlichen der S-KEG übergeben wurden. Es ging wohl hauptsächlich um Anmeldungen am Firmensitz Wien, L-gasse und wurde da wieder der Firmenstempel mit der Bezeichnung ?Immobilienverwaltung" verwendet. Wenn ich gefragt werde, wie unsere Kanzleileiterin überhaupt zu den verfahrenseinleitenden Meldezetteln mit der S-KEG als Unterkunftgeber gekommen ist:
Die angemeldeten Personen haben meiner Erinnerung nach ihrerseits Gewerbe im Gewerbereferat des MBA 12 angemeldet, ua. auch bei mir. Das betreffende, im Eigentum der S-KEG stehende Haus in der L-gasse ist dem MBA 12 dafür bekannt, dass dort vorwiegend Ausländer angemeldet sind, die dort teilweise gar nicht wohnen.
Eigentlich hat die Einleitung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens nichts mit Gewerbeverfahren der an der Meldeadresse angemeldeten Personen, sondern nur damit zu tun, dass an ein und derselben Adresse mehr Personen angemeldet wurden, als dort realistischerweise wohnen konnten. Das ist offenbar den Kolleginnen vom Meldeservice aufgefallen und haben sie sich da an die gemeinsame Kanzleileiterin gewandt. Da ich schon ein Verfahren gegen die S-KEG wegen dieser Missstände geführt hatte, bin ich von der Kanzleileiterin gefragt worden, ob ich da nichts machen könne und habe ich gemeint, dass ich ja wieder ein Verfahren wegen unbefugter Ankündigung einer Gewerbeausübung der Immobilientreuhänder gegen die S-KEG einleiten könne. Ich habe mir Kopien der Meldezettel zum Akt genommen und neuerlich ein Verfahren eingeleitet. Die Meldezettelkopien sahen also nur die zuständigen Referentinnen im Meldeservice, dann die Kanzleileiterin und ich. Wenn ich gefragt werde, wie das MBA 12 zu einem auf die Adresse Wien, K-gasse lautenden Meldezettel gekommen ist:
Man kann sich bei jedem MBA für eine x-beliebige, in Wien gelegene Meldeadresse anmelden, d.h. jedes MBA ist für Anmeldungen an jeder Wiener Adresse zuständig. Ich weiß nicht, ob in unserem Meldeservice die vom Meldepflichtigen bei der Anmeldung vorgelegten Meldezettel mit der Unterschrift des Unterkunftgebers kopiert und zum Akt genommen werden. Vermutlich schon, denn wie wäre ich sonst zu den Meldezettelkopien gekommen. Vielleicht wurden auch nur deswegen in diesem Fall Kopien angefertigt, weil ein Missbrauch der Meldeadresse von den Kolleginnen vermutet wurde und zur Dokumentation der Verantwortung des Unterkunftgebers, die dieser mit seiner Unterschrift übernommen hat, die vorgelegten Meldezettel mit der Unterschrift kopiert wurden.
Es kann schon sein, dass im Normalfall nur 3 Personen den Meldezettel mit der Unterschrift des Unterkunftgebers zu Gesicht bekommen, nämlich der Meldepflichtige, der Unterkunftgeber und der Beamte vom Meldeservice.
Ich glaube schon, dass 3 Personen ein größerer Kreis von Personen im Sinne des § 1 Abs 4 GewO 1994 sind.
Über Befragen des Vertreters der Berufungswerberin:
Ich kann nicht sagen, ob die S-KEG als Liegenschaftseigentümerin verpflichtet ist, im Zusammenhang mit der Anmeldung von Bewohnern in ihren Häusern einen Firmenstempel zu verwenden. Sicher ist sie aber nicht verpflichtet, dabei einen Stempel mit der Bezeichnung ?Immobilienverwaltung" zu verwenden.
Der Vertreter der Berufungswerberin hat eingewendet, die Berufungswerberin sei bereits im April 2004 als persönlich haftende Gesellschafterin der S-KEG ausgeschieden. Dies könne er als ihr Nachfolger bestätigen.
Im Anschluss daran ist der aus dem Spruch ersichtliche Berufungsbescheid zunächst mündlich verkündet worden.
Es steht fest:
Die Berufungswerberin Andrea K ist im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien mit Stichtag 12.8.2004 (erstbehördliche Firmenbuchabfrage vom betreffenden Tag) als persönlich haftende Gesellschafterin der S-KEG mit Sitz in Wien, L-gasse eingetragen gewesen. Die Liegenschaft mit Wohnhaus in Wien, L-gasse dürfte im Eigentum der genannten KEG stehen. Das betreffende Haus und in Folge dessen auch die S-KEG wurde bei der Erstbehörde (MBA 12) deswegen auffällig, weil an dieser Adresse ungewöhnlich viele Personen (vorwiegend Ausländer) angemeldet wurden. Von den zuständigen Beamten des Meldeservice des MBA 12 wurde deswegen ein Missbrauch vermutet und die unter anderem für Gewerbestrafen zuständige Sachbearbeiterin Ulrike Kr gebeten, in gewerberechtlicher Hinsicht etwas gegen diesen Missstand zu unternehmen. Von den im Meldeservice für die polizeiliche Anmeldung zuständigen Beamten wurden Kopien der von der S-KEG als Unterkunftgeberin unterschriebenen Meldezettel einbehalten, zumindest ein auf die Adresse Wien, K-gasse lautender Meldezettel vom 11.8.2004 sowie drei jeweils auf die Adresse Wien, L-gasse lautende Meldezettel jeweils vom 12.8.2004. Alle diese Meldezettel weisen in der Rubrik für die Unterschrift des Unterkunftgebers den Firmenstempel ?S-KEG", Immobilienverwaltung, Wien, L-gasse" auf. Die
betreffenden Meldezettel mit der Unterschrift des Unterkunftgebers sind zur Verwendung bloß für die Anmeldung bei der Meldebehörde bestimmt und kommen üblicherweise nur den Beamten der Meldebehörde und dem Meldepflichtigen zu Gesicht, dem nach Vornahme der Anmeldung der vorgelegte Meldezettel mit dem Anmeldevermerk unverzüglich auszufolgen ist. Die Behörde ist lediglich zur Dokumentationszwecken ermächtigt, eine Ablichtung des Meldezettels aufzubewahren.
Dieser Sachverhalt ergibt sich, soweit es die Firmenbucheintragung der Berufungswerberin (als einzige persönlich haftende Gesellschafterin der S-KEG) betrifft aus einem im erstbehördlichen Verwaltungsstrafakt befindlichen Firmenbuchauszug vom 12.8.2004. Das allfällige Ausscheiden der Berufungswerberin als persönlich haftende Gesellschafterin per April 2004 so wie von ihrem Vertreter in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 22.11.2004 behauptet, ist dem Firmenbuchstand per 12.8.2004 nicht entnehmbar gewesen. Einer weiteren Klärung bedurfte die Frage im Hinblick auf die untenstehenden Ausführungen nicht. Soweit im Verfahren behauptet wurde, insbesondere die Liegenschaft Wien, L-gasse stünde im Eigentum der S-KEG (was im Übrigen auch für das Objekt Wien, K-gasse behauptet wurde), scheint dieser Umstand nicht unglaubwürdig, zumal die Erstbehörde (Meldeservice) die von der S-KEG als Unterkunftgeberin unterfertigten Anmeldungen offenbar einer genauen Prüfung unterzogen hat und diesbezüglich (nämlich hinsichtlich der Eigenschaft der S-KEG als Unterkunftgeberin) dennoch offenbar keine Bedenken hatte. Es spricht somit nichts dagegen, dass die S-KEG den gegenständlichen Firmenstempel tatsächlich nur im Rahmen der Verwaltung eigener Objekte verwendet hat. Was die Umstände der Einleitung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens betrifft, konnte den glaubwürdigen Angaben der als Zeugin einvernommene erstbehördlichen Strafreferentin Frau Kr gefolgt werden, die sehr anschaulich und überzeugend den Ablauf des Geschehens geschildert hat. Offenbar nur wegen der Vielzahl der polizeilichen Anmeldungen in den der S-KEG gehörigen Objekten sind die betreffenden Anmeldung einer genaueren behördlichen Prüfung unterzogen worden und sind wohl auch nur deswegen Kopien der jeweiligen Meldezettel mit dem darauf befindlichen Firmenstempel der S-KEG als Unterkunftgeberin angefertigt bzw. aufbewahrt worden. Unstrittig war, dass die betreffenden, mit dem genannten Firmenstempel versehenen Meldezettel (abgesehen von der S-KEG als Unterkunftgeberin) nur dem jeweiligen Meldepflichtigen sowie den Meldebeamten (und im gegenständlichen Fall aufgrund der Einleitung eines Strafverfahrens auch der Strafreferentin) zu Gesicht gekommen sind.
Es wurde erwogen:
Gemäß § 1 Abs 4 2.Satz GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibung der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
Gemäß § 117 Abs 1 GewO 1994 umfasst das Gewerbe der Immobilientreuhänder (§ 94 Z 35) die Tätigkeiten der Immobilienmakler, der Immobilienverwalter und der Bauträger. Gemäß § 117 Abs 3 1.Satz GewO 1994 umfasst der Tätigkeitsbereich des Immobilienverwalters sämtliche Tätigkeiten, die zur Verwaltung von bebauten und unbebauten Liegenschaften, deren Erhaltung, Instandsetzung, Verbesserung und Sanierung notwendig und zweckmäßig sind.
Gemäß § 117 Abs 6 GewO 1994 ist die Vertragserrichtung durch Immobilientreuhänder dann zulässig, wenn diese im Ausfüllen formularmäßig gestalteter Verträge besteht.
Der Tatbestand des (unbefugten) Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 1 Abs 4 GewO 1994 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird. Beim ?Anbieten" einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit kommt es auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht auf die Absicht des Anbietenden an. (etwa VwGH vom 10.6.1992, 92/04/0044). Bereits aus der Bestimmung des § 117 Abs 6 GewO 1994 über die Befugnis der Immobilientreuhänder zum Ausfüllen formularmäßig gestalteter Verträge ergibt sich deren weitere Befugnis, im Namen des sie beauftragenden Bestandgebers entsprechende Verträge auch zu unterfertigen. Nicht unter die Ausübung des (Immobilientreuhänder-) Gewerbes fällt das Ausfüllen und Unterfertigen von Bestandverträgen im Rahmen der Verwaltung des eigenen Vermögens (im eigenen Namen), zählt doch die Nutzung des eigenen Vermögens nicht zu den Gewerben im Sinne der GewO 1994 (etwa Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO, 2. Auflage, Rz 1 zu § 4).
Da dem Wort ?Immobilienverwaltung" in Verbindung mit dem jeweiligen Firmenwortlaut im Rahmen eines Firmenstempels die objektive Eignung zukommt, den Eindruck zu erwecken, durch diese Firma würden den Gegenstand des Immobilientreuhändergewerbes bildende Tätigkeiten (der Immobilienverwaltung) entfaltet, dürfen derartige Firmenstempel, soweit sie nicht eindeutig auf die bloße Verwaltung eigenen Vermögens hindeuten, nur unter solchen Umständen - wie etwa bei der Unterfertigung von Meldezetteln - verwendet werden, wodurch sie vorhersehbar nur einem (sehr) eingeschränkten, mithin kleinen Kreis von Personen zur Kenntnis gelangen werden.
Da hier die Verwendung des betreffenden Firmenstempels bloß im Zusammenhang mit der Unterfertigung von Meldezetteln angelastet worden, diesbezüglich aber keine konkrete Eignung zur Kenntnisnahme durch einen größeren (uneingeschränkten) Kreis von Personen gegeben gewesen ist, war der Berufung somit Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG die Verfahrenseinstellung zu verfügen.
