Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Franz Schett über die Berufung des Herrn T. W., XY, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 24.03.2005, Zl VK-725-2005, betreffend eine Übertretung nach der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit den §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung als verspätet zurückgewiesen.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 24.03.2005, Zl VK-725-2005, wurde Herrn T. W., XY, zur Last gelegt, er habe am 22.12.2004 um 13.37 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen XY auf der A12 Inntalautobahn bei Strkm 50,273 in Fahrtrichtung Innsbruck gelenkt und dabei zu dem vor ihm am gleichen Fahrstreifen fahrenden Fahrzeug nicht einen solchen Abstand eingehalten, dass ihm ein rechtzeitiges Anhalten möglich gewesen wäre. Der Abstand habe bei einer eingehaltenen Geschwindigkeit von 101 km/h lediglich 10 Meter betragen.
Dadurch habe der Beschuldigte gegen § 18 Abs 1 StVO verstoßen. Über diesen wurde daher gemäß § 99 Abs 3 lit a leg cit. eine Geldstrafe von Euro 220,00, Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage und 12 Stunden, verhängt. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden gemäß § 64 Abs 1 VStG mit 10 Prozent der verhängten Geldstrafe, das sind Euro 22,00, bestimmt.
In der Rechtsmittelbelehrung des Straferkenntnisses wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass gegen dieses binnen zwei Wochen ab Zustellung schriftlich oder mündlich bei der Erstinstanz Berufung erhoben werden kann.
Das Straferkenntnis wurde, nachdem Zustellversuche am 30.03.2005 und am 31.03.2005 erfolglos geblieben sind, am 31.03.2005 beim Zustellpostamt zur Abholung durch den Beschuldigten hinterlegt. Vom beabsichtigten zweiten Zustellversuch und von der Hinterlegung wurde dieser durch Zurücklassung einer Verständigung an der Abgabestelle informiert. Am 30.03.2005 bzw 31.03.2005 hat sich Herr W. regelmäßig an seinem Wohnsitz aufgehalten. Er hat die Wohnung zwar an den Arbeitstagen aufgrund seiner Berufstätigkeit bereits gegen 06.15 Uhr verlassen, ist aber am Abend, nämlich gegen 18.00 Uhr, jeweils dorthin zurückgekehrt.
Herr W. hat das Straferkenntnis in der Folge nicht beim Postamt behoben, weshalb dieses am 19.04.2005 an die Erstinstanz retourniert worden ist.
Am 10.05.2005 hat Herr T. W. bei der Bezirkshauptmannschaft Schwaz das betreffende Straferkenntnis persönlich übernommen. Anlässlich dieser Vorsprache hat er auch mündlich Berufung gegen das Straferkenntnis erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass es deshalb zur Unterschreitung des erforderlichen Mindestabstandes gekommen sei, weil unmittelbar vor ihm ein Fahrzeug von der Normalspur auf die Überholspur gewechselt habe.
Die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich insbesondere aus dem erstinstanzlichen Akt. Dies gilt auch hinsichtlich der Feststellungen zum Zustellvorgang. Im erstinstanzlichen Akt liegt nämlich der Zustellnachweis ein. Bei einem Zustellnachweis handelt es sich um eine öffentliche Urkunde. Diese hat nach § 47 AVG iVm § 292 ZPO die Vermutung der Richtigkeit für sich. Umstände, die Zweifel am Beurkundeten erwecken könnten, sind nicht hervorgekommen. Für die Berufungsbehörde steht daher fest, dass das Straferkenntnis, nachdem zwei Zustellversuche erfolglos geblieben sind, ab 31.03.2005 beim Zustellpostamt hinterlegt worden ist. Aufgrund der Eintragungen am Zustellnachweis sieht es die Berufungsbehörde auch als erwiesen an, dass vom Zustellorgan Verständigungen über den zweiten Zustellversuch bzw die Hinterlegung an der Abgabestelle zurückgelassen wurden. Dies hat im Übrigen auch der Berufungswerber selbst nicht in Abrede gestellt. Die Feststellungen, wonach der Berufungswerber im interessierenden Zeitraum nicht ortsabwesend war bzw sich lediglich tagsüber berufsbedingt nicht an der Abgabestelle aufgehalten hat, ergeben sich aus dessen eigenen Angaben anlässlich einer telefonischen Rücksprache mit der Berufungsbehörde am 07.06.2005. Bei dieser Rücksprache hat der Berufungswerber sein Berufungsvorbringen dahingehend präzisiert, dass er lediglich tagsüber aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit von der Abgabestelle abwesend war, am Abend aber jeweils dorthin zurückgekehrt sei. Eine Abwesenheit am 30.03.2005 hat der Berufungswerber auch in der Berufung nicht behauptet, weshalb davon auszugehen ist, dass er auch an diesem Tag lediglich tagsüber nicht in seiner Wohnung aufhältig war.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
A) Rechtsgrundlagen:
Im gegenständlichen Fall sind die nachstehenden gesetzlichen Bestimmungen maßgeblich:
1. Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl Nr 52/1991, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 10/2004:
§ 24
Soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, gilt das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die §§ 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs 8, 14 Abs 3 zweiter Satz, 36 Abs 2, 37 zweiter Satz, 39 Abs 3, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 51d, 57, 63 Abs 1, 64 Abs 2, 66 Abs 2, 67a bis 67d, 67h, 68 Abs 2 und 3, 75, 76a zweiter Satz, 78, 78a, 79, 79a, 80, 81 und 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden.
2. Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl Nr 51/1991, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 10/2004:
§ 32
....
(2) Nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen enden mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats.
§ 33
....
(4) Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, nicht geändert werden.
§ 63
....
5) Die Berufung ist von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser. Wird eine Berufung innerhalb der Frist bei der Berufungsbehörde eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung; die Berufungsbehörde hat die bei ihr eingebrachte Berufung unverzüglich an die Behörde erster Instanz weiterzuleiten.
§ 66
....
(4) Außer dem in Abs 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
3. Zustellgesetz, BGBl Nr 200/1982, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 10/2004:
§ 6
Ist ein Dokument zugestellt, so löst die neuerliche Zustellung des gleichen Dokuments keine Rechtswirkungen aus.
§ 21
(1) Dem Empfänger zu eigenen Handen zuzustellende Sendungen dürfen nicht an einen Ersatzempfänger zugestellt werden.
(2) Kann die Sendung beim ersten Zustellversuch nicht zugestellt werden, so ist der Empfänger schriftlich unter Hinweis auf die sonstige Hinterlegung zu ersuchen, zu einer gleichzeitig zu bestimmenden Zeit an der Abgabestelle zur Annahme des Schriftstückes anwesend zu sein. Dieses Ersuchen ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs, Haus, Gartentüre) anzubringen. Zur angegebenen Zeit ist ein zweiter Zustellversuch durchzuführen. Ist auch dieser erfolglos, ist die Sendung nach § 17 zu hinterlegen.
§ 17
(1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.
(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs, Haus, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholung anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.
(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinn des § 13 Abs 3 Zustellgesetz wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, jedoch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.
(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs2 oder die in § 21 Abs 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.
B) Rechtliche Beurteilung:
Durch die Bestimmung in § 66 Abs4 AVG ist klargestellt, dass die Berufungsbehörde nur dann zu einer inhaltlichen Prüfung des angefochtenen Bescheides berechtigt ist, wenn die Berufung zulässig ist und diese fristgerecht bei der Behörde einlangt. Andernfalls ist die Berufung ohne Eingehen auf das Sachvorbringen zurückzuweisen.
Für die Berufungsbehörde steht nun fest, dass das betreffende Straferkenntnis dem Berufungswerber am Donnerstag, dem 31.03.2005, rechtswirksam zugestellt worden ist.
Zunächst ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach ein von einem Postbediensteten ordnungsgemäß ausgestellter Rückschein als öffentliche Urkunde Beweis über die Rechtswirksamkeit der Zustellung liefert. Es sich Sache des Empfängers, Umstände vorzubringen, die geeignet sind, Gegenteiliges zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen zu lassen (vgl VwGH 13.03.1991, Zl 87/13/0196 ua). Ein derartiges Vorbringen hat der Berufungswerber aber nicht erstattet.
Es wurden zwei Zustellversuche unternommen. Die in § 17 Abs 1 und 2 ZustG vorgesehenen Verständigungen wurden vom Zustellorgan an der Abgabestelle zurückgelassen. Der Berufungswerber war im interessierenden Zeitraum, nämlich am 30. bzw 31.03.2005, auch nicht von der Abgabestelle abwesend. Wie nämlich der Verwaltungsgerichtshof ausführt, stellt es keine vorübergehende Abwesenheit iSd § 17 Abs3 vierter Satz ZustG dar, wenn sich der Empfänger während des Tages berufsbedingt nicht in der Wohnung aufhält (vgl VwGH 12.09.1985, Slg 11850 ua). Damit ist es aber für die Wirksamkeit der gegenständlich erfolgten Zustellung durch Hinterlegung ohne Relevanz, dass der Berufungswerber laut eigenen Angaben die Wohnung an den Werktagen bereits um ca 06.15 Uhr verlassen und erst gegen 18.00 Uhr dorthin zurückgekehrt ist. Unerheblich ist auch, dass der Berufungswerber das Straferkenntnis in der Folge nicht beim Postamt behoben hat.
Aufgrund der gesetzlichen Fiktion in § 17 Abs 3 ZustG war deshalb von einer wirksamen Zustellung des Straferkenntnisses mit jenem Tag auszugehen, an welchem dieses erstmals im Postamt zur Abholung durch den Berufungswerber bereitgehalten worden ist. Dies war, wie erwähnt, der 31.03.2005.
Damit hat im vorliegenden Fall die zweiwöchige Berufungsfrist gemäß § 32 Abs 2 AVG am Donnerstag, dem 14.04.2005, geendet. Dass dem Berufungswerber das Straferkenntnis am 10.05.2005 anlässlich seiner persönlichen Vorsprache bei der Bezirkshauptmannschaft ausgehändigt wurde, war für die Bestimmung der Rechtsmittelfrist unbeachtlich. Wie sich nämlich aus § 6 ZustG ergibt, löst im Falle einer bereits erfolgten rechtswirksamen Zustellung im vorliegenden Fall durch Hinterlegung eine neuerliche Zustellung hier durch persönliche Aushändigung des Bescheides bei der Behörde keine Rechtswirkungen aus. Die neuerliche Zustellung führt also insbesondere auch nicht dazu, dass damit die Rechtsmittelfrist neu in Gang gesetzt würde.
Nachdem nun der Berufungswerber die Berufung erst am Dienstag, dem 10.05.2005, bei der Bezirkshauptmannschaft Schwaz mündlich erhoben hat, erweist sich diese als verspätet.
Die vorliegende Berufung war deshalb spruchgemäß zurückzuweisen.
