Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Mag. Eva Schermann über die Berufung von Herrn M R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Mürzzuschlag vom 23.08.2005, GZ.: 15.1 4435/2003, wie folgt entschieden: Der Berufung wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.
Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) §§ 24 und 45 Abs 1 Z 2 erster Fall Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG)
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde Herr M R wie folgt zur Last gelegt:
Tatzeit: 01.11.2003 zwischen 06.45 Uhr bis gegen 07.30 Uhr
Tatort: Gemeindegebiet L, Tankstellenexpresso R, S
Ihre Funktion: Gewerbeinhaber
1. Übertretung
Sie haben als Verantwortlicher des Gastgewerbebetriebes mit dem Standort L, S, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Sie haben nicht dafür gesorgt, dass zum angeführten Zeitpunkt, an den alkoholisierten R W K, kein Alkohol ausgeschenkt wurde, obwohl er die Ruhe und Ordnung im Betrieb gestört hat. Er hat die Kellnerin provoziert, indem er sich weigerte die Zeche zu zahlen und ihr vorwarf, endlich Deutsch zu lernen. Es wurde an Herrn K 2 Cola-Rot (1/4 l Cola und 1/4 l Rotwein) ausgeschenkt, obwohl Gastgewerbetreibende verpflichtet sind, an Personen, welche durch Trunkenheit, durch ihr sonstiges Verhalten oder ihren Zustand, die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören, keine alkoholischen Getränke mehr auszuschenken. Er habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 367 Z 35 iVm § 112 Abs 5 GewO 1994 idgF verletzt und wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von ? 110,00, für den Fall der Uneinbringlichkeit 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Begründend stützt sich die Entscheidung im Wesentlichen auf die Angaben des Polizeibeamten BI K, dem mehr Glauben geschenkt werde, als der Verantwortung des Beschuldigten, der verständliches Interesse daran habe, straffrei zu bleiben. Der Beamte habe einen Diensteid abgelegt und unterliege der Wahrheitspflicht und es könne kein Anhaltspunkt dafür gefunden werden, warum der Meldungsleger eine ihm unbekannte Person wahrheitswidrig belasten solle. Die im Widerspruch zu diesen dienstlichen Wahrnehmungen des Beamten stehenden Angaben des Beschuldigten werden als Schutzbehauptung gewertet. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung brachte Herr R, rechtfreundlich vertreten, zum einen vor, dass sich die Bestimmung des § 112 Abs 5 gegen denjenigen richtet, der entgegen den bestehenden Verhältnissen alkoholische Getränke ausschenke. Der Gewerbeinhaber M R jedoch habe sich zum Tatzeitpunkt nicht im Lokal befunden, sondern sei dies die Kellnerin F R gewesen. Nur wenn der Berufungswerber selbst die Ausschenkung vorgenommen hätte, könne eine Bestrafung erfolgen. Weiters wurde die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht, da die Behörde erster Instanz den Zeugen Inspektor K nicht vernommen habe. Auch ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen F R und P, dass sich Herr K keinesfalls in einem Zustand befunden habe, dass ihm der Ausschank von einem Viertelliter Rotmischung zu untersagen gewesen wäre, dies gleichzeitig bei Konsumation einer Eierspeise mit sechs Eiern. Überdies habe der Gast die Ordnung bis zur Zahlungsaufforderung nicht gestört. Dass der Gast die öffentliche Ordnung gestört habe, d. h. randalierte, Gäste beschimpfte, mit Gegenständen um sich warf, sei nicht festgestellt worden. Es liege daher weder in der Person der F R, noch in der Person des Berufungswerbers ein verwaltungsstrafrechtliches Fehlverhalten vor. Am 21.11.2005 wurde im Gegenstand eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt. Weder der Berufungswerber, noch dessen Rechtsvertreter haben daran teilgenommen; Mit Eingabe vom 16.11.2005 erging die Mitteilung, dass gegen eine Verhandlung in Abwesenheit des Beschuldigten und seines Vertreters kein Einwand erhoben werde. Eine Vertreterin der belangten Behörde nahm an der Verhandlung teil; als Zeugen wurden F R, R W K, BI E K, S P und H O einvernommen. Von nachstehendem Sachverhalt ist auszugehen: Der Berufungswerber ist seit 20.07.1998 auf dem Standort L, S, Inhaber der Gewerbeberechtigungen zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Rasthaus sowie zum Betrieb einer Tankstelle und seit 01.12.2000, auch zur Ausübung des Handelsgewerbes und Handelsagenten, eingeschränkt auf den Einzelhandel. Frau F R arbeitet für den Berufungswerber seit ca. 1998 im Tankstellenbuffet als Kellnerin. Am 01.11.2003 war sie zur Arbeit mit Beginn um ca. 6.00 Uhr eingeteilt. Frau R kam bereits gegen 05.30 Uhr in das Tankstellenbuffet. Gegen 6.00 Uhr fuhr K mit einem Taxi zum Tankstellenlokal, nachdem er zuvor in W das G Stüberl besucht hatte. Er stellte sich an die Theke. Zu diesem Zeitpunkt war auch noch die Kollegin von Frau F R, Frau B S, im Lokal anwesend; sie ging auf K zu, da er ihr noch Geld schuldete. K bezahlte den geschuldeten Betrag. K bestellte bei Frau R eine Eierspeise mit 16 Eiern und ein Cola-rot oder Cola-weiß. R servierte K das Cola mit Wein an der Theke und ignorierte zunächst seine Bestellung hinsichtlich der Eierspeise, da sie diese nicht ernst nahm. Da K jedoch darauf beharrte, brachte sie ihm eine Eierspeise mit sechs Eiern und eine Semmel. Gleich anschließend wollte R die Bestellung kassieren, K jedoch wollte nicht bezahlen und entwickelte sich so zwischen ihm und Frau R ein Streit, in dessen Zuge K Frau R beschimpfte, da sie Ausländerin sei. R erklärte K, dass sie die Gendarmerie rufen werde, wenn er nicht bezahle, was sie letztendlich auch tat. Etwa gegen 7.30 Uhr wurde BI E K von der Polizeiinspektion L von den Kollegen des Postens M darüber informiert, dass diese von der Kellnerin im verfahrensgegenständlichen Lokal um Einschreiten ersucht worden seien, da ein Gast die Zeche nicht bezahlen wolle. BI K erkundigte sich nach dem Eintreffen im Lokal bei der Kellnerin, welche deutend, auf eine männliche Person an der Theke stehend, mitteilte, dass dieser die Zeche nicht bezahlen wolle. BI K ging auf K zu und sprach ihn darauf an. K stand in diesem Zeitpunkt an der Theke, vor ihm ein Glas. K wollte zunächst seinen Namen nicht nennen und gab immer nur an, er komme von Kaisermühlen. K, der zu diesem Zeitpunkt alkoholisiert war, wurde er vom BI K, da er sich nicht bereit erklärte seinen Namen zu nennen, mit auf den Gendarmerieposten L genommen. Dort gab er Namen und Adresse bekannt und erklärte sich bereit, die Zeche zu bezahlen. BI K rief ein Taxi, mit welchem K zurück in das Lokal fuhr und seine Zeche bezahlte. K verblieb auch dort noch längere Zeit im Lokal, ohne jedoch etwas zu konsumieren und diskutierte mit anwesenden Gästen über den Vorfall. Beweiswürdigung: Die Feststellung über die Gewerbeberechtigungen ergeben sich aus dem Zentralen Gewerberegister. Die übrigen Angaben stützen sich im Wesentlichen auf die nachvollziehbaren und glaubwürdigen Aussagen der Zeugin R und die Angaben des als Zeugen einvernommenen BI K. Sowohl der Zeuge BI K, als auch P gaben an, dass K beim Eintreffen der Gendarmerie bzw. nach dessen Rückkehr von der Gendarmerie ins Lokal alkoholisiert war, dass eine Unterhaltung mit ihm jedoch möglich war und er auch Fragen, wie nach der Bezahlung, sicherlich verstanden hat. Beide Zeugen K und P gaben übereinstimmend an, dass sie den Eindruck hatten, dass K einen stärkeren Grad einer Alkoholisierung nur gespielt hat. Dafür spricht auch, dass K nach der Einvernahme am Gendarmerieposten selbst ständig über die zu dieser Örtlichkeit führenden Stiegen ohne gestützt werden zu müssen, den Gendarmerieposten wieder verlassen hat und in der Folge auch seine Zeche tatsächlich beglichen hat. Rechtliche Beurteilung: Gemäß § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Gemäß § 24 VStG gilt, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Gemäß § 112 Abs 5 GewO 1994 idgF sind Gastgewerbetreibende verpflichtet, Personen, die durch Trunkenheit, durch ihr sonstiges Verhalten oder ihren Zustand, die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören, keine alkoholischen Getränke mehr auszuschenken. Zunächst ist festzuhalten, dass der Gewerbeinhaber, in dessen Interesse der Ausschank erfolgt, auch dann den Tatbestand des verbotenen Ausschankes gemäß § 112 Abs 5 GewO verwirklicht, wenn er etwa nicht selbst den Ausschank vornimmt, sondern dies durch andere Personen - Angestellte - besorgen lässt, soferne dies nicht ohne sein Wissen und gegen seinen Willen erfolgt (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 11.09.1985, GZ: 84/03/0356). Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren wurde daher zu Recht gegen Herrn M R, Gewerbeinhaber, eingeleitet. Die zitierte gesetzliche Bestimmung besagt, dass an Personen, die die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören, keine alkoholischen Getränke mehr ausgeschenkt werden dürfen. Daraus ergibt sich eindeutig, dass erst ab dem Zeitpunkt der Störung der Ruhe und Ordnung der Ausschank von alkoholischen Getränken verboten ist. Das gegenständliche Ermittlungsverfahren hat erbracht, dass eine Störung des Betriebes, in Form der Beschimpfung der Kellnerin R erst ab dem Zeitpunkt eingetreten ist, als dieser zur Bezahlung seiner Konsumation aufgefordert wurde sowie weiters, dass ihm nach dieser Aufforderung weder Speisen, noch Getränke ausgeschenkt wurden. Dies ist auch insoferne, bereits aufgrund der Lebenserfahrung nachvollziehbar, als ein Ausschank an Personen, die nicht bereit sind, vorangegangene Konsumationen zu bezahlen, wohl auszuschließen ist. Es ist daher im gegenständlichen Verfahren unwesentlich, ob Herr K zum Zeitpunkt des Betretens des Lokals alkoholisiert und allenfalls auch stark alkoholisiert war, ebenso wie es nicht wesentlich ist, ob er vor der Aufforderung zur Bezahlung seiner Konsumationen und somit vor dem Eintreten der Störung der Ruhe und Ordnung ein Cola-rot oder allenfalls zwei Cola-rot oder weiß konsumiert hat. Entscheidungswesentlich alleine ist, dass ab dem Zeitpunkt des Eintretens der Ruhe- und Ordnungsstörung kein Ausschank alkoholischer Getränke an Herrn K erfolgte, weshalb die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen, der dem Berufungswerber zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht gegeben sind. Es war daher das Verfahren einzustellen.
