TE Vwgh Erkenntnis 2001/10/24 2001/17/0138

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunk in Wien, vertreten durch Dr. Arnold Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in 1010 Wien, Wipplingerstraße 10, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 11. Juni 2001, Zl. 3-MK 146-47/1-2000, betreffend Vorschreibung von Ankündigungsabgabe für die Jahre 1993 und 1994 (mitbeteiligte Partei: Landeshauptstadt Klagenfurt, vertreten durch den Bürgermeister, Neuer Platz 1, 9010 Klagenfurt), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Schreiben vom 4. März 1998 beantragte die beschwerdeführende Partei "rückwirkend, soweit noch nicht Verjährung eingetreten ist und soweit wir noch nicht inhaltsgleiche Anträge bereits gestellt haben", die Neufestsetzung ihrer für Werbesendungen erklärten und entrichteten Ankündigungsabgabe mit S 0,-- zusammen mit der Rückerstattung des sich so ergebenden Guthabens. Der Umfang der von ihr seit Jänner 1993 geleisteten Zahlungen ergebe sich aus einer beiliegenden Übersichtstabelle.

Des weiteren stellte die beschwerdeführende Partei mit dem erwähnten Schreiben vom 4. März 1998 den Antrag "in bezug auf unsere künftigen, der gegenwärtigen Rechtslage nach Auffassung der Abgabenbehörde entsprechenden Abgabenerklärung die Ankündigungsabgabepflicht darauffolgend mit öS 0,00 festzusetzen und die von uns entrichtete Ankündigungsabgabe rückzuerstatten".

Sie begründete ihre Anträge damit, dass sie die von der mitbeteiligten Partei ausgeschriebene und erhobene Ankündigungsabgabe auf Rundfunkwerbesendungen wegen des Anknüpfens des Abgabentatbestandes an die organisatorische und technische Abwicklung der Werbesendung "in bezug auf die Verordnung als gesetzwidrig bzw. in bezug auf das Landesgesetz als verfassungswidrig" erachte; darüber hinaus vertrat die beschwerdeführende Partei die Ansicht, dass die Kärntner Ankündigungsabgabe im Sinne des Art. 33 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern eine verbotene zweite Umsatzsteuer sei, deren Ausschreibung und Einhebung ebenfalls gesetz- und verfassungswidrig sei.

1.2. Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei vom 15. Februar 1999 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei "auf Festsetzung der Ankündigungsabgabe für die Jahre 1993 und 1994" gemäß § 154 Abs. 1 und 2 der Kärntner Landesabgabenordnung als nicht zulässig zurückgewiesen.

Über Berufung der beschwerdeführenden Partei hob der Stadtsenat der mitbeteiligten Partei - nach Ergehen einer Berufungsvorentscheidung und Stellung eines Vorlageantrages - den erstinstanzlichen Bescheid vom 15. Februar 1999 mit Bescheid vom 4. Oktober 1999 auf; die gegenständliche Abgabenfestsetzung unterliege der fünfjährigen Verjährung nach § 187 LAO, die Behörde erster Instanz sei zu Unrecht von einer dreijährigen Verjährungsfrist ausgegangen.

1.3. Mit dem Bescheid vom 30. Mai 2000 setzte der Bürgermeister der mitbeteiligten Partei nunmehr die Ankündigungsabgabe für das Jahr 1993 mit S 3,904.279,-- und die Ankündigungsabgabe für das Jahr 1994 mit S 3,826.886,-- fest.

Der Abgabenbehörde obliege es nicht, über die Rechtmäßigkeit von Gesetzen bzw. Verordnungen zu entscheiden; es sei daher die Ankündigungsabgabe für die Jahre 1993 und 1994 auf Grund der vorgelegten Ankündigungsabgabenerklärungen festgesetzt worden.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung machte die beschwerdeführende Partei die Unzuständigkeit des Bürgermeisters der mitbeteiligten Partei geltend, da sie bereits am 21. April 2000 (somit noch vor der Zustellung des Bescheides vom 30. Mai 2000 mit 2. Juni 2000) einen Devolutionsantrag beim Stadtsenat der mitbeteiligten Partei eingebracht habe. Das weitere Vorbringen und das Eventualbegehren auf Stattgebung der Berufung erfolge "lediglich aus Gründen advokatorischer Vorsicht". Hinsichtlich der Kalenderjahre 1993 und 1994 sei von der beschwerdeführenden Partei nie "Europarechtswidrigkeit" geltend gemacht worden; auf das Argument, dass die mitbeteiligte Partei nur den lokalen (in ihrem Stadtgebiet selbst erzielten) Reklamewert besteuern dürfe, gehe der angefochtene Bescheid mit keinem Wort ein; unbeschadet des Ausgangs eines beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Gesetzesprüfungsverfahrens sei festzuhalten, dass aus der Bemessungsgrundlage die Mittlervergütung auszuscheiden sei. Weiters legte die beschwerdeführende Partei dar, warum ihrer Ansicht nach die Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 28. Juli 1983, Zl. 15.386/83, betreffend die Ausschreibung einer Abgabe von öffentlichen Ankündigungen (Klagenfurter Ankündigungsabgabenverordnung 1983), nicht "rechtmäßig existiere".

Mit Bescheid des Stadtsenates der mitbeteiligten Partei vom 24. August 2000 wurde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 30. Mai 2000 Folge gegeben und dieser Bescheid (ersatzlos) aufgehoben. Der zu beurteilende Bescheid sei von der Abgabenbehörde erster Instanz nach Ablauf der ihr zur Verfügung stehenden Frist und nach wirksamer Erhebung des Devolutionsantrages vom 24. Mai 2000 erlassen worden.

1.4. Der Stadtsenat der mitbeteiligten Partei entschied mit dem (weiteren) Bescheid (gleichfalls) vom 24. August 2000 über den von der beschwerdeführenden Partei mit Schriftsatz vom 4. März 1998 eingebrachten Antrag auf "bescheidmäßige Nullfestsetzung der Ankündigungsabgabe für die Jahre 1993 und 1994", wobei die Behörde von der Zulässigkeit des Devolutionsantrages vom 21. April 2000 ausging. Sie gab dem Antrag der beschwerdeführenden Partei keine Folge und setzte die Ankündigungsabgabe für das Jahr 1993 mit S 3.904.279,-- und die Ankündigungsabgabe für das Jahr 1994 mit S 3,826.886,-- fest.

Begründend führte die Abgabenbehörde aus, es obliege nicht dem gemeindebehördlichen Abgabenverfahren zu beurteilen, ob Bestimmungen des Ankündigungsabgabengesetzes 1983 verfassungswidrig seien. Auch seien die Bestimmungen des Ankündigungsabgabegesetzes 1983 mit Art. 33 der Sechsten Mehrwertsteuer-Richtlinie vereinbar. Sachliche Anhaltspunkte, die für die beantragte "Nullfestsetzung" der Ankündigungsabgabe für die Jahre 1993 und 1994 sprächen, gebe es nicht.

1.5. In ihrer gegen den Bescheid des Stadtsenats der mitbeteiligten Partei vom 24. August 2000 erhobenen Vorstellung brachte die beschwerdeführende Partei unter anderem vor, die Abgabenbehörde berufe sich auf die Klagenfurter Ankündigungsabgabenverordnung 1983 vom 28. Juni 1983. Im Jahr 1983 gehörten "Abgaben von Ankündigungen" zu den ausschließlichen Landes- (Gemeinde)abgaben. Erst durch das FAG 1985 seien sie Gemeindeabgaben auf Grund des freien Beschlussrechts geworden. Grundsätzlich könne sich eine Gemeinde bei Ausübung des freien Beschlussrechts auf das "Ob" der Abgabenerhebung beschränken; die Ausübung des freien Beschlussrechts bedürfe jedoch einer nach außen wirkenden, Rechte und Pflichten des Rechtsunterworfenen begründenden Rechtsvorschrift, deren Schaffung ein aktives Tun voraussetze. Der Verordnungsgeber habe nun das ihm erst seit dem FAG 1985 eingeräumte freie Beschlussrecht bis zum 21. Dezember 1999 nicht ausgeübt; er sei - was den Streitzeitraum betreffe - untätig geblieben und habe hinsichtlich der Ankündigungsabgaben "keinerlei wie immer geartete Normsetzungsschritte" vorgenommen. Das unveränderte Bestehenlassen der Verordnung aus dem Jahr 1983 könne nicht als aktives Ausüben des erst ab 1985 eingeräumten freien Beschlussrechts angesehen werden. Mangels einer (bundes)gesetzlichen Übergangsvorschrift könne auf einen Gemeinderatsbeschluss, der das erstmals neu eingeräumte freie Beschlussrecht konkret in Anspruch nehme, nicht verzichtet werden. Eine für die gegenständlichen Zeiträume nach wie vor auf ein Landesgesetz gestützte Verordnung sei nicht gesetzmäßig. Im bundesgesetzlichen Bereich sei die Landesgesetzgebung bei Gemeindeabgaben auf Grund freien Beschlussrechts nämlich verdrängt. Die von der Verordnung zitierten, aber auch die sonstigen relevanten Rechtsgrundlagen des Landesgesetzes seien auch keine, die die bundesgesetzlich erteilte Ermächtigung lediglich konkretisierten. Vor allem aber seien sie älter als die erst später geschaffene bundesgesetzliche Ermächtigung.

Die Verordnung des Gemeinderats der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 28. Juni 1983 sei auch nicht "nach dem 31. Dezember 1998 in Kraft getreten", sodass auf § 15a Abs. 2 FrG 1997 nicht Bedacht zu nehmen sei.

"Aus Gründen advokatorischer Vorsicht" werde das Vorbringen aufrecht erhalten, dass eine Beschränkung der Bemessungsgrundlage auf den lokalen Reklamewert zu erfolgen habe.

Der angefochtene Bescheid befasse sich überdies überhaupt nicht mit dem Vorbringen, dass die beschwerdeführende Partei Rabatt in Form einer 15 %igen Mittlervergütung gewähre. Demzufolge sei die Bemessungsgrundlage für eine allfällige Ankündigungsabgabe jedenfalls auf 85 % zu reduzieren.

1.6. Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid vom 11. Juni 2001 wies die belangte Behörde die Vorstellung der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid des Stadtsenats der mitbeteiligten Partei vom 24. August 2000 als unbegründet ab.

Die Vorstellungsbehörde habe auf Grund des vorgelegten Aktenvorganges zu überprüfen, ob im gemeindebehördlichen Verfahren Rechte der Einschreiterin (der beschwerdeführenden Partei) verletzt worden seien und diesbezügliche Ermittlungen durchzuführen. Gemäß § 92 des Klagenfurter Stadtrechts sei Voraussetzung einer Verletzung der Rechte der Einschreiterin, dass der mit Vorstellung angefochtene Bescheid entweder zufolge Verletzung von Verfahrensvorschriften oder zufolge seines Inhaltes gesetzwidrig sei. Die Vorstellungsbehörde habe somit zu überprüfen, ob die Ermittlungen der Abgabenbehörden auf aktenwidrigen Annahmen, auf den Denkgesetzen widersprechenden Schlussfolgerungen oder auf einer mangelhaften Ermittlung des Sachverhaltes beruhten bzw. mit den bei Erlassung des Abgabenbescheides in Geltung stehenden Rechtsgrundlagen grundsätzlich in Widerspruch stünden.

Aus finanzverfassungsrechtlicher Sicht folge - so die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides zusammengefasst weiter -, dass das Besteuerungsrecht der Landeshauptstadt Klagenfurt sich sehr wohl auf den entstandenen Reklamewert beziehe, der "durch das Ausstrahlungsgebiet seinen Ausgang" nehme. Auch der gegenständliche Abgabentatbestand sei verfassungsrechtlich verankert worden. Die beschwerdeführende Partei übersehe, dass das mittlerweile aufgehobene Kärntner Ankündigungsabgabengesetz 1983 durch die Gesetze LGBl. Nr. 19/1987 und Nr. 107/1994 novelliert und an die geänderte finanzverfassungsrechtliche Situation angepasst worden sei. Eine landesgesetzliche Regelung enthebe gleichzeitig die Gemeinde von der Notwendigkeit, die für die Abgabenerhebung erforderliche materiell-rechtliche Regelung selbst zu treffen. Die Gemeinde könne sich bei Ausübung ihres freien Beschlussrechtes - im Rahmen des Landesgesetzes - auf das "Ob" der Abgabenerhebung beschränken.

Die Überprüfung des dem gemeindebehördlichen Abgabenverfahren zu Grunde liegenden "Aktenvorganges" habe ergeben, dass keine subjektiv öffentlichen Rechte der beschwerdeführenden Partei verletzt worden seien.

1.7. Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Sie erachtet sich in ihrem Recht verletzt, dass "in Stattgebung unserer Vorstellung der durch diese Vorstellung bekämpfte Bescheid des Stadtsenats ... wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben" werde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Die beschwerdeführende Partei hat hierauf repliziert. 2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1.1. Die beschwerdeführende Partei erblickt die Gesetzwidrigkeit des bekämpften Bescheides insbesondere darin, dass die Abgabenvorschreibung ohne gesetzliche Grundlage durchgeführt worden sei, zumal (erst) durch das FAG 1985 die Ankündigungsabgabe in eine Gemeindeabgabe auf Grund des freien Beschlussrechts übergeführt worden sei und die mitbeteiligte Stadtgemeinde danach bis zur Erlassung der Verordnung vom 21. Dezember 1999 von diesem seit dem Jahr 1985 eingeräumten Recht nie Gebrauch gemacht habe.

2.1.2. Soweit die beschwerdeführende Partei mit diesem Vorbringen geltend macht, es sei keine ausreichende Verordnungsgrundlage vorhanden gewesen, auf die sich die Abgabenfestsetzung habe stützen können, genügt es auf das hg. Erkenntnis vom 17. September 2001, Zl. 2000/17/0246, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG zu verweisen. In diesem behandelte der Verwaltungsgerichtshof die rechtlich gleichgelagerte Argumentation der auch hier beschwerdeführenden Partei. Er kam dabei zum Schluss, dass die Klagenfurter Ankündigungsabgabenverordnung 1983 auch nach Inkrafttreten des FAG 1985 nicht außer Kraft getreten ist; auch sind keine Bedenken dahingehend entstanden, dass sie gesetzwidrig geworden wäre.

2.2.1. Hilfsweise erblickt die beschwerdeführende Partei die Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides darin, dass die Bemessungsgrundlage unrichtig errechnet worden sei, weil weder Rabatt in Form einer 15 %igen Mittlervergütung abgezogen worden sei noch die Beschränkung auf den lokalen Reklamewert erfolgt sei.

2.2.2. Auch zum Beschwerdevorbringen hinsichtlich der nicht erfolgten Einschränkung der Besteuerung auf den Reklamewert in der mitbeteiligten Landeshauptstadt ist auf das genannte Erkenntnis vom 17. September 2001, Zl. 2000/17/0246, sowie auf das weitere, gleichfalls die hier beschwerdeführende Partei betreffende hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2001, Zl. 2000/17/0247, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG zu verweisen. Danach erweist sich die Abgabenfestsetzung auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als gesetzwidrig.

2.2.3. Dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der Mittlervergütung kommt jedoch Berechtigung zu. Wie bereits erwähnt, hat die beschwerdeführende Partei im Abgabenverfahren, nämlich in ihrer Berufung vom 3. Juli 2000, darauf verwiesen, dass aus der Bemessungsgrundlage die Mittlervergütung auszuscheiden sei. Sie hat überdies in der an die belangte Behörde gerichteten Vorstellung vorgebracht, dass sich die Bemessungsgrundlage für eine allfällige Ankündigungsabgabe durch die gewährte Mittlervergütung auf 85 % reduziere. Nach § 2 Abs. 1 erster Satz der Klagenfurter Ankündigungsabgabenverordnung 1983 beträgt die Abgabe für Ankündigungen, für deren Anbringung, Ausstellung oder Vornahme ein Entgelt zu entrichten ist, 20 v.H. des Entgeltes. Im Hinblick auf diese Vorschrift kann das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei im Abgaben- und Vorstellungsverfahren nur dahin gedeutet werden, dass das als Bemessungsgrundlage heranzuziehende Entgelt durch die Mittlervergütung im angegebenen Umfang verringert würde. Mit diesem Vorbringen hat sich aber weder der Bescheid des Stadtsenates der mitbeteiligten Partei vom 24. August 2000 noch der vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtene Bescheid der belangten Behörde befasst.

Der Bescheid des Stadtsenates der mitbeteiligten Landeshauptstadt ist daher im Hinblick auf seine Begründung mangelhaft geblieben, wobei die Relevanz dieses Mangels im gegebenen Zusammenhang keiner weiteren Begründung bedarf. Dadurch, dass die belangte Gemeindeaufsichtsbehörde diesen Verfahrensmangel nicht aufgegriffen hat, wobei sie nicht gehindert gewesen wäre, allenfalls eigene Feststellungen nach ergänzenden Erhebungen zu treffen, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

2.3. Da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG von der beantragten Verhandlung abgesehen werden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war auch nicht unter dem Aspekt des Art. 6 MRK erforderlich, da Abgabenangelegenheiten - um eine solche geht es im vorliegenden Beschwerdefall - nicht "civil rights" betreffen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 1998, Zl. 94/17/0094, mwN).

2.4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 24. Oktober 2001