Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch seinen Vorsitzenden Dr. Christoph Purtscher über die Berufung des Herrn R. W.-S., p.A. S. Ö. Warenhandels AG, K., vertreten durch Dr. A. M., RA in I., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 08.09.2005, Zl: LM-130-2004, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, er habe es als gem § 9 VStG für die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Bestimmungen (Abteilungsleiter für Frischfleisch und Feinkost) bestellter verantwortlicher Beauftragter der S. Ö. Warenhandels AG zu verantworten, dass in der Filiale in K., XY-Str., am 03.05.2004 ?Almkäse? zum Kauf angeboten und damit in Verkehr gebracht worden sei, obwohl diese Ware nach kurzer sachgerechter Lagerung des Verbrauchers an den Rändern Schimmelbildung und daher eine der berechtigten Verbrauchererwartung widersprechende Beschaffenheit aufgewiesen habe. Gemäß der Lebensmittelhygieneverordnung seien Lebensmittel, die behandelt, gelagert, verpackt, ausgelegt und befördert werden, vor Kontaminationen zu schützen, die sie zum Verkehr ungeeignet (oder gesundheitsschädlich) machen bzw derart kontaminieren, dass der Verzehr in diesem Zustand unzumutbar wäre.
Der Berufungswerber habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 74 Abs 4 Z 1 LMG iVm § 4 Abs 1 Lebensmittelhygieneverordnung BGBl II Nr 31/1998 verletzt und wurde nach § 74 Abs 4 LMG zur Entrichtung einer Geldstrafe in Höhe von Euro 80,00 (im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden) sowie zur Bezahlung eines Beitrages zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verpflichtet.
In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung bestritt der Berufungswerber die Verwaltungsübertretung mit der Verantwortung, es sei zwar unstrittig, dass die Beschwerdeführerin den betreffenden Käse in der S.-Filiale in K. am 03.05.2004 gekauft und diesen am 05.05.2004 der Lebensmittelaufsicht in schimmligem Zustand übergeben habe; dennoch sei keineswegs auszuschließen, dass der Kühlschrank der Beschwerdeführerin stark verschmutzt war und die Schimmelbildung auf die mangelnde Hygiene im Haushalt der Beschwerdeführerin zurückzuführen sei. Im Rahmen eines fairen Verfahrens sei von der Lebensmittelaufsicht der hygienische Zustand der Küche, insbesondere des Kühlschrankes, der Beschwerdeführerin zu prüfen gewesen. Da im vorliegenden Fall jedoch lediglich in eine Richtung geprüft worden sei, sei das Verfahren mangelhaft und allein aus diesem Grund einzustellen. Fest stehe, dass der von der Beschwerdeführerin gekaufte Almkäse zum Zeitpunkt des Kaufes nicht von Schimmel befallen gewesen sei. Dies habe die Käuferin selbst angegeben. Die Erstbehörde habe lediglich vermutet, dass die Kontamination mit Schimmel bereits zum Zeitpunkt des Kaufes bestanden habe, habe dies aber nicht objektiv nachgewiesen. Feststellungen hinsichtlich des Zeitpunktes der Kontamination seien keine getroffen worden; vielmehr sei bei der Lebensmittelkontrolle am 5.5.2004 in keiner Weise festgestellt worden, dass in der gegenständlichen Filiale die Hygienevorschriften nicht eingehalten worden seien. Zudem mangle die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses an Ausführungen, worin das Verschulden des Berufungs-werbers liege. Fest stehe, dass der betreffende Käse nicht vom Berufungswerber verkauft worden sei. Der Berufungswerber sei lediglich für die Überwachung der Einhaltung der einschlägigen Vorschriften verantwortlich. Es sei nicht festgestellt worden, dass ? wie von der Erstbehörde vermutet ? die Ablagebretter bzw das Schneidegerät nicht gereinigt worden seien. Im Übrigen sei es für den Berufungswerber unzumutbar, ständig neben der Ve
rkäuferin zu stehen und zu beobachten, ob die Hygienevorschriften beachtet werden. Es habe dem Berufungswerber sohin nicht auffallen können, wenn möglicherweise vor dem Verkauf eine Kontaminierung erfolgt sei. Dass die Hygienevorschriften eingehalten worden seien, ergäbe sich auch deshalb, da keine anderen Käufer behauptet hätten, dass ein Schimmelbefall aufgetreten sei. Sei der Käse tatsächlich mit Schimmel kontaminiert gewesen, wäre es nämlich nicht nur zu einer Beanstandung gekommen. Daraus könne der Schluss gezogen werden, dass jedenfalls eine Sekundärkontamination erfolgt sei. Aus diesen Gründen stellte der Berufungswerber den Antrag, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Aufgrund dieser Berufung holte die Berufungsbehörde vom zuständigen Lebensmittelaufsichtsorgan eine ergänzende Stellungnahme hinsichtlich der Hygienesituation im Betrieb der in Rede stehenden S.-Filiale zum Zeitpunkt der Lebensmittelkontrolle am 05.05.2004 ein.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Kufstein, Zl:
LM-130-2005, insbesondere in die Bestellungsurkunde vom 04.02.2003, das Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vom 10.05.2004 und die Stellungnahme der LMI B. S. vom 20.10.2004; weiters durch Einsichtnahme in die eingeholte, ergänzende Stellungnahme der LMI Barbara Straif vom 17.03.2006 (OZ 2). Ansonsten wurden keine weiteren Beweise beantragt bzw vorgelegt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat wie folgt erwogen:
Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:
Der Berufungswerber war zum Zeitpunkt der Tat in seiner Funktion des Abteilungsleiters für Frischfleisch und Feinkost als verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs 2 VStG insbesondere zur Einhaltung der Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes, im Zusammenhang mit dem Betrieb der S.-Filiale K. Z., XY-Str 14, K. bestellt.
Frau M. P. hat am 03.05.2004, um 12:52 Uhr, in der Feinkostabteilung der genannten Spar-Filiale ca 25 dag Almkäse (Wildschönauer Almkäse ? Holzalm) gekauft, welcher in ihrem Beisein in Scheiben geschnitten und in ein beschichtetes Papier gewickelt wurde. Frau P. fuhr nach diesem Einkauf sofort nach Hause und gab den gekauften Almkäse in den Kühlschrank. In diesem wurde der Käse bei einer Temperatur von 5 Grad C gelagert. Der Kühlschrank der Frau P. wies keine offensichtlichen Hygienemängel auf.
Als der Käse am 05.05.2004, mittags, konsumiert werden sollte, war an dessen Rändern eine leichte Schimmelbildung festzustellen. Frau P. erhob daraufhin um 13:36 Uhr desselben Tages bei der Lebensmittelaufsichtsbehörde eine Parteibeschwerde, woraufhin um
14.18 Uhr dieses Tages bei der betreffenden Filiale eine Lebensmittelkontrolle durchgeführt wurde.
Der gegenständliche Almkäse wurde zu diesem Zeitpunkt nicht mehr offen, sondern nur noch stückweise abgepackt in der ?Stolpertruhe? der Feinkostabteilung zum Verkauf angeboten. Diese Käsestücke wurden bei entsprechender Temperatur gekühlt gelagert. Das Mindesthaltbarkeitsdatum dieser Ware war ordnungsgemäß angebracht und noch nicht abgelaufen. Auch ansonsten konnten im Zuge der Kontrolle keine augenscheinlichen Betriebshygienemängel im Feinkostbereich festgestellt werden. Da der betreffende Käse im Zeitpunkt der Kontrolle nicht mehr offen, sondern nur mehr abgepackt zum Verkauf angeboten wurde, wurden keine Vergleichsproben gezogen.
Dass der betreffende Almkäse in der gegenständlichen Filiale ungeschützt vor Kontaminationen behandelt, gelagert, verpackt oder ausgelegt gewesen war, kann nicht festgestellt werden. Auch der Zeitpunkt, der Ort bzw die Ursache der Kontamination (mangelnde Betriebshygiene durch nicht gereinigte Ablagebretter, Schneidgeräte, etc ? so die Ausführungen im Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH) sind nicht feststellbar.
Der festgestellte Sachverhalt basiert auf folgender Beweiswürdigung:
Die Feststellungen hinsichtlich der Bestellung des Berufungswerbers als verantwortlicher Beauftragter ergaben sich bedenkenlos aus der im Akt befindlichen Bestellungsurkunde.
Dass Frau M. P. den gegenständlichen Almkäse in der genannten Filiale zum angegebenen Zeitpunkt gekauft hat, steht unbestritten fest. Die Feststellung, wonach sie ihn nach dem Einkauf sofort in ihrem Kühlschrank lagerte, war zweifellos den glaubwürdigen Angaben in der Niederschrift vom 05.05.2004 zu entnehmen. Dass der Käse zwei Tage nach dem Einkauf, am 05.05.2004, leichte Schimmelbildung aufwies, basiert auf dem eindeutigen Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vom 10.05.2004, welches durch die darin befindliche Lichtbildbeilage belegt wird.
Die getroffenen Feststellungen zur Hygienesituation im Kühlschrank der Beschwerdeführerin sowie zu jener in der Feinkostabteilung der betreffenden S.-Filiale waren zweifellos den Stellungnahmen der zuständigen LMI B. S. vom 20.10.2004 und 17.03.2006 zu entnehmen.
Da Frau S. in der ergänzenden Stellungnahme vom 17.03.2006 glaubwürdig angab, bei der Kontrolle der S.-Filiale keine offensichtlichen Betriebshygienemängel festgestellt und, da der restliche Käse dieser Sorte zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht mehr offen, sondern nur noch abgepackt angeboten wurde, keine Vergleichsproben gezogen zu haben, war hinsichtlich des Zeitpunktes, des Ortes und der Ursache der Kontamination eine Negativfeststellung zu treffen. Auch dass in der betreffenden Filiale Lebensmittel bzw der gegenständliche Käse ungeschützt vor Kontaminationen behandelt, gelagert, verpackt oder ausgelegt worden sind, war mangels vorliegender Anhaltspunkte nicht feststellbar.
In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:
Gem Abschnitt IX Z 3 des Anhanges der Lebensmittelhygieneverordnung sind Lebensmittel, die behandelt, gelagert, verpackt, ausgelegt und befördert werden, vor Kontaminationen zu schützten, die sie zum Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw derart kontaminieren, dass ein Verkehr in diesem Zustand unzumutbar wäre. Insbesondere müssen Lebensmittel so aufbewahrt oder geschützt werden, dass das Risiko einer Kontamination vermieden wird. Ungeziefer sind durch geeignete Verfahren zu kontrollieren und zu bekämpfen.
Nach § 4 Abs 1 Lebensmittelhygieneverordnung hat der Inhaber oder Geschäftsführer eines Lebensmittelunternehmens bzw die nach § 9 Abs 2 VStG bestellte Person für die Einhaltung der im Anhang angeführten Hygienevorschriften zu sorgen. Wer den Bestimmungen der genannten Verordnung zuwiderhandelt, macht sich nach § 74 Abs 4 Z 1 LMG einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist wie nach § 74 Abs 1 LMG zu bestrafen, sofern die Tat nicht nach den §§ 56 bis 64 oder nach anderen Bestimmungen einer strengeren Strafe unterliegt.
Da im vorliegenden Fall nicht zweifellos festgestellt werden konnte, dass der beanstandete Almkäse in der genannten Filiale ungeschützt vor Kontaminationen behandelt, gelagert, verpackt oder ausgelegt wurde sowie wo und insbesondere durch welche Ursache der Käse kontaminiert wurde, konnte die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale des Abschnittes IX Z 3 des Anhanges der Lebensmittelhygieneverordnung iVm § 4 Abs 1 Lebensmittelhygieneverordnung nicht erwiesen werden, weshalb dem Berufungswerber die Verwaltungsübertretung nach § 74 Abs 4 Z 1 LMG iVm den genannten Bestimmungen nicht anzulasten war.
Der Berufung kam demnach Berechtigung zu. Das angefochtene Straferkenntnis war daher spruchgemäß zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
