Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Renate Merl über die Berufung des Herrn E S, vertreten durch J und S-B, Rechtsanwälte OEG in G, L 57a, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Knittelfeld vom 31.07.2006, GZ.: 15.1 2751/2005, wie folgt entschieden: Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung gegen die Strafhöhe hinsichtlich der Punkte 4.), 25.), 26.), 27.) und 28.) Folge gegeben und die Strafen mit je ? 125,00 (je 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG) bemessen. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens erster Instanz vermindert sich somit hinsichtlich dieser Punkte auf den Betrag von insgesamt ? 62,50; dieser sowie die Geldstrafen sind binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten. Hinsichtlich der Punkte 1.) bis 3.) und
5.) bis 23.) sowie 29.) wird die Berufung abgewiesen. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG werden die Kosten des Verfahrens der zweiten Instanz mit dem Betrag von insgesamt ? 2.300,00 festgesetzt und bestimmt, dass der Berufungswerber die Strafen und Kosten des Verfahrens der ersten und zweiten Instanz binnen Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden dem Berufungswerber in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E H GmbH, diese persönlich haftende Gesellschafterin der Firma A R J C und Sohn, Malerei, Anstreicherei, Lackiererei KG, U B 6/7, S, in insgesamt 31 Spruchpunkten eine Übertretung des § 9 Abs 5 in Verbindung mit § 49 Abs 1 Z 1 ASchG zur Last gelegt, da die nachstehend angeführten Arbeiter zu den jeweils angeführten Zeiträumen mit Arbeiten beschäftigt wurden, bei denen sie der Einwirkung von Bleistaub ausgesetzt waren, ohne dass die erforderlichen Eignungsuntersuchungen und/oder Folgeuntersuchungen durchgeführt wurden. Es wurden Geldstrafen zwischen ? 250,00 und ?
1.000,00 je Spruchpunkt verhängt. Die dagegen rechtzeitig eingebrachte Berufung richtet sich ausdrücklich nur gegen die Strafhöhe. Begründend wird vorgebracht, es sei hinsichtlich der gleichen Vorfälle zu GZ.: 15.1 2747/2005 bei der belangten Behörde ein weiteres Verwaltungsstrafverfahren gegen M J S als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichem der Firma S K GmbH anhängig, welche die ihm vom A R J C und Sohn überlassenen Arbeitskräfte beschäftigt habe. Die beiden Unternehmen stünden insoferne in einem besonderen Verhältnis zueinander, weil sie derselben Eigentümerfamilie zugeordnet werden können. So sei der nunmehrige Berufungswerber, wie aus dem Firmenbuch ersichtlich, mit 25 Prozent auch an der Firma S K GmbH beteiligt und umgekehrt
M S mit ebenfalls 25 Prozent am Unternehmen J C und Sohn. Es läge eine konzerninterne Arbeitskräfteüberlassung vor. Die Unternehmerfamilie S würde somit de facto doppelt bestraft, nämlich einerseits als Arbeitskräfteüberlasser und andererseits als Beschäftiger der gegenständlichen Dienstnehmer. Dieses Faktum sei bei von der belangten Behörde im Bereich der Strafbemessung jedoch überhaupt nicht berücksichtigt worden. Sämtliche betroffenen Arbeitnehmer, welche auf der gegenständlichen Baustelle der T in Tirol eingesetzt worden waren, seien über das Arbeitsmarktservice aufgenommen worden. Es handle sich überwiegend um Ausländer, für welche zuerst die Bewilligungen nach dem AuslBG einzuholen gewesen seien. Erst danach habe der Dienstgeber die vorgeschriebenen Einstellungs- bzw Folgeuntersuchungen durchführen können. Hinzu komme, dass die Untersuchungsergebnisse und zwar sowohl bei der Einstellungs-, als auch bei der Folgeuntersuchung erst ca 14 Tage nach dem Abschluss der gegenständlichen Untersuchung vorliegen. Der Dienstgeber benötige somit de facto eine Vorlaufzeit von ca 14 Tagen, um Gewissheit zu haben, ob der entsprechende Mitarbeiter für den Einsatz auf der gegenständlichen Baustelle geeignet sei. Erschwerend sei hinzugekommen, dass einige bereits eingestellte und untersuchte Mitarbeiter zwei Tage nach ihrem Dienstantritt auf der gegenständlichen Baustelle erklärt hätten, auf dieser Baustelle nicht weiter arbeiten zu wollen. Der Dienstgeber sei daher gezwungen gewesen, diese Mitarbeiter kurzfristig durch andere Mitarbeiter zu ersetzen. Auch bei den Folgeuntersuchungen bestehe das Problem, dass die Ergebnisse erst nach ca 14 Tagen vorliegen. Hinzu komme, dass im Bereich der gegenständlichen Baustelle lediglich ein Arzt, nämlich Medizinalrat Dr. F C in L die gegenständlichen Untersuchungen vornehmen konnte und hiefür lediglich dienstags und donnerstags Untersuchungstermine für maximal fünf Probanden zur Verfügung gestellt habe. Angesichts der Vielzahl der auf de Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer sei daher ein zeit- und fristgerechtes Untersuchen sowohl betreffend die Erst-, als auch betreffend die Folgeuntersuchungen nicht möglich gewesen. Diese Punkte entschuldigten zwar nicht das Fehlverhalten des Dienstgebers, seien jedoch strafmildernd zu berücksichtigen. Weiters werde noch angemerkt, dass der belangten Behörde bei der Berechnung der Gesamtstrafe einschließlich Verfahrenskosten offensichtlich ein Rechenfehler unterlaufen sei. Die ausgewiesenen Geldstrafenbeträge ergeben nämlich in Summe einen Betrag in Höhe von ? 15.250,00, somit zuzüglich 10 Prozent Verfahrenskosten ? 16.775,00 und nicht die im angefochtenen Straferkenntnis ausgewiesenen ? 17.325,00. Da hinsichtlich sämtlicher Spruchpunkte eine ? 2.000,00 nicht übersteigende Geldstrafe pro Spruchpunkt verhängt wurde, ist zur Entscheidung über die Berufung das umseitig angeführte Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark berufen. 1.) Zum Einwand der Doppelbestrafung: Die im Anlassfall einschlägigen Bestimmungen lauten auszugsweise wie folgt: § 49 ASchG: (1) Mit Tätigkeiten, bei denen die Gefahr einer Berufskrankheit besteht und bei denen einer arbeitsmedizinischen Untersuchung im Hinblick auf die spezifische, mit dieser Tätigkeit verbundene Gesundheitsgefährdung prophylaktische Bedeutung zukommt, dürfen Arbeitnehmer nur beschäftigt werden, wenn 1. vor Aufnahme der Tätigkeit eine solche Untersuchung durchgeführt wurde (Eignungsuntersuchung) und 2. bei Fortdauer der Tätigkeit solche Untersuchungen in regelmäßigen Zeitabständen durchgeführt werden (Folgeuntersuchungen). § 9 ASchG: (5) Ein Überlassen zu Tätigkeiten, für die Eignungs- und Folgeuntersuchungen vorgeschrieben sind, darf nur erfolgen, wenn diese Untersuchungen durchgeführt werden und keine bescheidmäßige Feststellung der gesundheitlichen Nichteignung erfolgt ist. Die Beschäftiger sind verpflichtet, sich nachweislich davon zu überzeugen, dass die Untersuchungen durchgeführt wurden und keine bescheidmäßige Feststellung der Nichteignung erfolgt ist. Die Pflichten nach § 58 Abs 4 bis 7 sind von den Überlassern zu erfüllen, die Beschäftiger haben ihnen die erforderlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. (§ 58 Abs 4 bis 7 ASchG verpflichtet den Arbeitgeber, Aufzeichnungen über die durchgeführten Eignungs- und Folgeuntersuchungen zu führen und diese aufzubewahren, bis der Arbeitnehmer aus dem Betrieb ausscheidet.) Gemäß § 2 Abs 1 Z 1 VGÜ (Verordnung über die Gesundheitsüberwachung am Arbeitsplatz, BGBl II Nr. 27/1997 idgF BGBl II Nr. 412/1999) sind Eignungs- und Folgeuntersuchungen gemäß § 49 Abs 1 ASchG unter anderem erforderlich, wenn Arbeitnehmer den Einwirkungen von Blei sowie seiner Legierungen und Verbindungen ausgesetzt sind. Gemäß Anlage
I der Verordnung beträgt das Untersuchungsintervall bei Rostschutzarbeiten vier Wochen. Wurde bei einer bereits durchgeführten Untersuchung eine Überschreitung der in der Verordnung genannten Grenzwerte festgestellt, verkürzt sich das Untersuchungsintervall auf zwei Wochen. Es ist dem Berufungswerber zuzugestehen, dass sich aus den vorliegenden Firmenbuchauszügen ergibt, dass zwischen der E H GmbH und der S K GmbH (vgl dazu die bereits ergangene Entscheidung zu GZ.: UVS 30.15-28/2006 im Verfahren J M S) offensichtlich familiäre Verflechtungen bestehen, welche auch in den Eigentumsverhältnissen zum Ausdruck kommen. Daraus lässt sich jedoch für den Berufungswerber nichts gewinnen. Aus der obzitierten Bestimmung des § 9 Abs 5 ASchG folgt nämlich eindeutig, dass hinsichtlich der hier in Rede stehenden Eignungs- und Folgeuntersuchungen bestimmte Pflichten den Überlasser treffen und andere Pflichten den Beschäftiger. Aus dem Zusammenhalt von § 49 Abs 1 und § 9 Abs 5 ASchG folgt eindeutig, dass der Berufungswerber als Überlasser verpflichtet ist, die erforderlichen Eignungs- und Folgeuntersuchungen durchführen zu lassen und erst nach erfolgter Untersuchung die betreffenden Arbeitnehmer zu Tätigkeiten, für die Eignungs- und Folgeuntersuchungen vorgeschrieben sind, überlassen darf. Der Beschäftiger ist hingegen - wie bereits im Verfahren UVS 30.15-28/2006 ausgeführt - lediglich verpflichtet, sich nachweislich davon zu überzeugen, dass diese Untersuchungen durchgeführt wurden und keine bescheidmäßige Feststellung der Nichteignung erfolgt ist. Somit können also Beschäftiger und Unterlasser nebeneinander wegen eines Verstoßes gegen die ihnen jeweils im Sinne der zitierten Bestimmungen auferlegten Verpflichtungen bestraft werden, wobei es für Zwecke der Strafbemessung irrelevant ist, ob die jeweils betroffenen verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen dieser Unternehmen miteinander verwandt sind oder in einer wirtschaftlichen Beziehung zueinander stehen. E und J M S könnten auch ohne weiteres kumulativ als verwaltungsstraf-rechtlich Verantwortliche desselben Unternehmens bestraft werden, ebenfalls wieder ohne Bedachtnahme auf ein allfälliges Verwandtschaftsverhältnis. Lediglich der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass es im Gegenstandsfall zu der vom Berufungswerber gerügten Doppelbestrafung de facto schon deshalb nicht gekommen ist, weil das Parallelverfahren gegen J M S, GZ.: UVS 30.15-28/2006, aus formalen Gründen hinsichtlich sämtlicher Punkte eingestellt werden musste. 2.) Zum Einwand des bloß geringfügigen Verschuldens: Die vom Berufungswerber beschriebenen Probleme bei der rechtzeitigen Organisation und Durchführung der vorgeschriebenen Erst- und/oder Folgeuntersuchungen vermögen ihn nicht zu rechtfertigen. Es kann von einem seit vielen Jahren unternehmerisch Tätigen - der Berufungswerber ist immerhin seit dem 25.03.1991 handelsrechtlicher Geschäftsführer der E H GmbH -, welcher, wie er selbst zugibt, überwiegend ausländische Arbeitnehmer beschäftigt, erwartet werden, dass er darüber Bescheid weiß, dass sowohl die Erlangung diverser arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen nach dem AuslBG, als auch die Organisation und Durchführung der Erst- und Folgeuntersuchungen nach § 49 ASchG mit gewissen Wartezeiten verbunden ist und daher bei der Terminplanung eine entsprechende Vorlaufzeit zu berücksichtigen ist. Bei den Bestimmungen nach § 49 Abs 1 in Verbindung mit der VGÜ handelt es sich keineswegs um bloße Formalvorschriften, sondern um Regelungen, welche das Leben und die Gesundheit der Arbeitnehmer unmittelbar betreffen. Immerhin ist es durchaus möglich, dass einzelne Arbeitnehmer auf Grund einer vorherigen Bleiaufnahme bei diesen Untersuchungen nur als geeignet mit vorzeitiger Folgeuntersuchung oder überhaupt als nicht geeignet beurteilt werden, wie dies laut Anzeige des Arbeitsinspektorates (Seite 4) tatsächlich bei den verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmern A G, B T, B B, H L und H
M und N Z der Fall war. Verstöße gegen die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen sind daher prinzipiell mit einem beträchtlichen Unrechtsgehalt behaftet, sodass von einem bloß geringfügigen Verschulden nicht die Rede sein kann. 3.) Zur Strafbemessung im Einzelnen: Die Punkte 1.) bis 3.) und 5.) bis
23.) betreffen jeweils den Vorwurf, dass die gegenständlichen Arbeiter mit Arbeiten, bei denen sie der Einwirkung von Bleistaub ausgesetzt waren, ohne die vorgeschriebenen Eignungsuntersuchungen beschäftigt wurden. Hiebei wurde vom Arbeitsinspektorat Leoben bei den Arbeitnehmern gemäß Punkt 1.) bis 3.) ohne nähere Begründung ein Tatzeitraum zur Anzeige gebracht, bei den Arbeitnehmern gemäß Punkt 5.) bis 23.) hingegen der jeweilige Arbeitsbeginn, welcher sich aus der der Anzeige angeschlossenen Mitarbeiterliste für die gegenständliche Baustelle der T ergibt. Hiebei sind der belangten Behörde bei der Übernahme dieser Tatzeiträume in das Straferkenntnis und auch in die vorangegangenen Verfolgungshandlungen offensichtlich eine Reihe von Flüchtigkeitsfehlern unterlaufen. So wurde bei den Arbeitnehmern B und W (Punkt 1. und 2.) der Tatzeitraum laut Anzeige vertauscht. Bei den unter Punkt 5.) bis 23.) gegenständlichen Arbeitnehmern wurde unter Tatzeit ein Datum in das Straferkenntnis aufgenommen, welches auf Grund der Anzeige des Arbeitsinspektorates nicht rekonstruierbar ist. Es kann nur vermutet werden, dass der belangten Behörde hier ein Zeilensturz unterlief, wenn etwa bei D
S (Punkt 7.) als Tatzeit der 31.05.2005 angeführt ist, da es sich bei diesem Datum in Wirklichkeit um den Arbeitsbeginn des in der Anzeige des Arbeitsinspektorates nächstgereihten Arbeitnehmers (F W) handelt. Da jedoch der Berufungswerber zu allen Spruchpunkten ausdrücklich nur eine Strafberufung eingebracht hat, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und können daher diese unklaren bzw teilweise offensichtlich falschen Tatzeitangaben von der Berufungsbehörde nicht berichtigt werden. Da sich jedoch bei allen betroffenen Arbeitnehmern im jeweiligen Tatvorwurf nach dem Namen und dem Geburtsdatum des betroffenen Arbeitnehmers in Klammer immerhin auch der richtige Arbeitsbeginn laut Anzeige des Arbeitsinspektorates Leoben findet, ergibt sich aus diesem Tatvorwurf letztlich doch mit hinreichender Deutlichkeit, dass vor diesem jeweiligen Arbeitsbeginn keine Eignungsuntersuchung durchgeführt wurde. Es war daher nicht erforderlich, den Strafausspruch zur Gänze zu beheben, da trotz gewisser Mängel aus der Spruchformulierung letztlich doch ersichtlich ist, was dem Bestraften vorgeworfen wird. Da aus den unter 2.) bereits dargestellten Gründen von einem keineswegs bloß geringfügigen Verschulden auszugehen ist und der Berufungswerber auf Grund einer Vormerkung wegen einer Übertretung des AuslBG aus dem Jahr 2003 auch nicht absolut unbescholten ist, ist bei der Strafbemessung hinsichtlich dieser Punkte als mildernd nichts und als erschwerend ebenfalls nichts anzunehmen. Da die zu diesen Punkten verhängte Strafe mit ? 500,00 bzw in zwei Punkten mit ? 250,00 ohnedies nur knapp über der Mindeststrafe des ersten Strafsatzes des § 130 Abs 3 ASchG liegt, sieht die Berufungsbehörde beileibe keinen Anlass, diese ohnedies moderate Geldstrafe noch weiter herabzusetzen, zumal im Berufungsverfahren keine weiteren Milderungsgründe hervorgekommen sind. Es war daher die Berufung hinsichtlich dieser Spruchpunkte vollinhaltlich abzuweisen. Zu den Punkten 4.) und
25.) bis 28.): Diese Punkte betreffen den Vorwurf fehlender bzw nicht rechtzeitig durchgeführter Folgeuntersuchungen. Da die VGÜ hier je nach vorangegangener vollständiger oder bloß bedingter Eignung des betroffenen Arbeitnehmers unterschiedliche Intervalle für die Folgeuntersuchungen vorsieht (vier bzw zwei Wochen), sollte aus dem Tatvorwurf eigentlich hervorgehen, wann die letzte Untersuchung durchgeführt wurde und wann die nächste Folgeuntersuchung fällig gewesen wäre. Leider ergibt sich dies aus den Tatvorwürfen nicht. Es ist nämlich jeweils nur das Datum der letzten vorangegangenen Untersuchung genannt, jedoch bleibt offen, wann die Folgeuntersuchung fällig gewesen wäre, ob sie überhaupt nicht durchgeführt oder allenfalls verspätet durchgeführt wurde. Die Arbeitsinspektorin hat zwar bei Punkt 3.) ihrer Anzeige neben dem letzten Untersuchungsdatum des betroffenen Arbeitnehmers handschriftlich ein weiteres Datum dazugeschrieben (zum Beispiel bei A G Untersuchungsdatum: 12.07.2005, daneben 26.07.). Beim zweitgenannten Datum handelt es sich vermutlich um jenes Datum, zu dem die Folgeuntersuchung fällig geworden wäre. Dieses Datum wurde von der belangten Behörde offenbar wiederum auf Grund von Flüchtigkeitsfehlern nicht in den Spruch aufgenommen. So findet sich etwa bei Punkt 26.) (B B) nach der Angabe des Untersuchungsdatums (30.06.2005) als Tatzeit der 16.06.2005, was offensichtlich falsch ist, weil eine Folgeuntersuchung ja wohl nur nach und nicht vor der vorangegangenen Untersuchung durchgeführt werden kann. Auch hier wurde vermutlich wiederum auf Grund eines Zeilensturzes das Datum der Folgeuntersuchung des nächstgereihten Arbeitnehmers (H L) herangezogen. Da jedoch auch hinsichtlich dieser Punkte auf Grund der Strafberufung der Spruch einschließlich der unklaren und teilweise offensichtlich unrichtigen Tatzeitangaben rechtskräftig geworden ist, können nunmehr nur diese wie auch immer zu Stande gekommenen Tatzeitangaben bei der Strafbemessung zu Grunde gelegt werden. Dies ist hinsichtlich der fehlenden Folgeuntersuchungen umso bedauerlicher, als sich aus der Anzeige des Arbeitsinspektorates ergibt, dass die betroffenen Arbeitnehmer offensichtlich wochen- oder gar monatelang ohne jegliche Folgeuntersuchungen weiter beschäftigt wurden, obwohl einige von ihnen bereits bei der ersten Untersuchung nur mit geeignet mit vorzeitiger Folgeuntersuchung beurteilt wurden. Da dies alles jedoch bedauerlicherweise im Tatvorwurf nicht zum Ausdruck kommt, kann bei der Strafbemessung hinsichtlich dieser Punkte nur ein Tattag zu Grunde gelegt werden, weshalb die Strafe hinsichtlich dieser Punkte auf die Mindeststrafe herabzusetzen war. Zur Entscheidung in Punkt 29.) (Arbeitnehmer N Z): Zum Unterschied von den Punkten 4.) sowie 25.) bis 28.) wurde hier von der Strafbehörde korrekt ausgeführt, dass dieser Arbeitnehmer am 14.07.2005 zum ersten Mal untersucht wurde, die nächste erforderliche Folgeuntersuchung am 28.07.2005 fällig gewesen wäre, jedoch erst am 01.09.2005 erfolgt ist. Da der betroffene Arbeitnehmer somit wochenlang ohne diese erforderlichen Folgeuntersuchungen weiter beschäftigt wurde und in diesem Zeitraum nicht bloß ein, sondern mehrere Termine für Folgeuntersuchungen versäumt wurden, dies obwohl Herr N bereits bei der ersten Untersuchung nur als geeignet mit vorzeitiger Folgeuntersuchung beurteilt wurde, ist davon auszugehen, dass der betroffene Arbeitnehmer in diesen Wochen einem erheblichen Gesundheitsrisiko ausgesetzt war, möglicherweise sogar gesundheitliche Schäden erlitten hat. Auf Grund des beträchtlichen Unrechtsgehaltes dieser Übertretung erscheint daher die mit ?
1.000,00 festgesetzte Geldstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und war die Berufung in diesem Punkt vollinhaltlich abzuweisen, wobei auch hier als mildernd nichts, als erschwerend hingegen der lange Tatzeitraum verbunden mit einer konkreten Gesundheitsgefährdung anzunehmen war. Da der Berufungswerber der Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 16.01.2007 zur Bekanntgabe seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht fristgerecht entsprochen hat, wird, wie in diesem Schreiben mitgeteilt, bei der Strafbemessung hinsichtlich aller Spruchpunkte von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von ? 3.000,00 ausgegangen. Lediglich zur Klarstellung sei noch ausgeführt, dass die Behörde die Verfahren in den Punkten 24.), 30.) und 31.) eingestellt hat, sodass über diese Punkte von der Berufungsbehörde nicht abzusprechen war. Da auf Grund der erfolgten teilweisen Strafherabsetzungen die Strafsumme und auch die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens hinsichtlich der Punkte 4.) und
25.) bis 28.) von der Berufungsbehörde neu berechnet wurden bzw hinsichtlich jener Punkte, in denen die Berufung abgewiesen wurde, von der Strafbehörde erster Instanz neu zu berechnen sein werden, wurde der vom Berufungswerber zu Recht gerügte Rechenfehler der belangten Behörde in Einem berichtigt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
