Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch den Vorsitzenden Dr. Christoph Purtscher über die Berufung des Herrn M. P., geb XY, XY-Straße 1, D-M., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 18.06.2007, Zahl FW-90744, betreffend die Erlassung eines auf drei Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes für das Bundesgebiet der Republik Österreich, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 und § 67a Abs 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 9 Abs 1 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) wird der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 18.06.2007, Zahl FW-90744, wurde gegen Herrn M. P. ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Begründend wurde ausgeführt, dass der italienische Staatsangehörige M. P. am 07.02.2007 gegen 15.20 Uhr drei irakische Staatsangehörige mit seinem PKW, Kennzeichen XY (D), von Italien über den Binnengrenzübergang Brennerpass nach Österreich verbracht habe. M. P. sei am 07.02.2007 um 15.50 Uhr als Lenker des angeführten Fahrzeuges auf der Brennerautobahn A 13 im Bereich der Hauptmautstelle Schönberg i St angehalten und kontrolliert worden. Seine Beifahrer, die drei irakischen Staatsangehörigen, hätten keinerlei Reisedokumente, Aufenthaltstitel oder sonstige Ausweisdokumente vorweisen können und hätten sich somit unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten. M. P. habe angegeben, die drei irakischen Staatsangehörigen an einer Tankstelle in der Nähe von Sterzing (Italien) aufgenommen zu haben. Die Geschleppten wiederum hätten angegeben, dass sie auf freier Strecke in das Fahrzeug zugestiegen seien. Aufgrund dieser widersprüchlichen Angaben sowie der Tatsache, dass M. P. bei der Kontrolle durch die Polizei auffällig zitterte und übermäßig nervös gewesen sei, gehe die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck davon aus, dass die unrechtmäßige Beförderung der irakischen Staatsangehörigen von Italien nach Österreich wissentlich erfolgt sei und damit Schlepperei im Sinne des § 114 FPG vorliege. Die Behörde sei berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen (Ist die rechtswidrige Einreise wissentlich gefördert worden und damit das Gerichtsdelikt nach § 114 Abs 1 FPG verwirklicht.) nach eigener Anschauung zu beurteilen. Aufgrund dieser Beurteilung durch die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck sei von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinne des § 86 FPG (tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr) durch M. P. auszugehen. Auswirkungen auf das Privatleben seien in geringem A usmaß gegeben; die Interessenabwägung zwischen den allfälligen Privatinteressen und den öffentlichen Interessen gehe aber eindeutig zu Lasten des M. P.
Gegen diese Entscheidung hat Herr M. P. fristgerecht Berufung erhoben und ausgeführt wie folgt:
"Der der Verbescheidung zu Grunde liegende Sachverhalt wurde in der Bescheidsbegründung insoweit zutreffend wiedergegeben, als ich am 07.02.2007 gegen 15:20 Uhr drei mir fremde Personen mit meinem PKW von Italien über den Binnengrenzübergang Brennerpass nach Österreich mitgenommen habe.
Nicht zutreffend ist allerdings, dass die unrechtmäßige Beförderung der Ihrer Mitteilung nach irakischen Staatsangehörigen von Italien nach Österreich wissentlich erfolgt ist.
Dabei mag es unbedacht gewesen sein, dass ich mir die Pässe der drei Mitfahrer vor deren Fahrtantritt nicht habe vorzeigen lassen. Ich bin wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Einreise dieser drei Bittsteller legitim sei und wollte diesen Personen lediglich eine Gefälligkeit erweisen.
Wenn diese drei Personen bei ihrer Befragung einen anderen Zustiegsort angegeben haben, so vermag ich dies nicht zu ändern. Mich haben diese Personen im Grunde genommen auch angelogen, in dem sie mir mit ihrer Anfrage vorgetäuscht haben, zur Einreise nach Österreich berechtigt zu sein.
Auch könnte ich mir vorstellen, dass die Schlepperorganisation, die diese drei Personen offenbar bis zu der Tankstelle verbracht hat, den Personen aufgetragen haben dürfte, den Absetzort für den Fall ihrer Entdeckung möglichst zu verheimlichen, um die Rückverfolgung zu den Mittelsleuten der Schlepperorganisation zu erschweren. Nachdem mir die Rechtsanwälte Dr. E. und Kollegen mitgeteilt haben, dass ihre Ermittlungsakte die gleichen Unterlagen enthält, die sich auch in der Strafakte befunden haben, darf ich darauf hinweisen, dass auch die weiteren Mitteilungen dieser drei Personen, die ich nach Österreich hinein befördert hatte, untereinander stark in ihren Mitteilungen abweichen. Auch hat keine dieser drei Personen genauer konkretisiert, wo sie dann eigentlich zugestiegen sein wollen, wenn nicht an der Tankstelle.
Höflich wird darum gebeten, noch einmal zu prüfen, ob allein die Tatsache, dass die Geschleppten bei ihren Aussagen auch hinsichtlich des Zustiegsortes nicht bei der Wahrheit geblieben sind, sowie meine, meines Erachtens verständliche nervöse Reaktion auf die Mitteilung, das die Mitfahrer diese Fahrt ohne Pässe angetreten hatten, derartiges Gewicht haben kann, dass hier der Wahrheitsgehalt der von mir mitgeteilten Darstellung so in Zweifel gezogen werden muss, dass ich fortan von Ihnen als Straftäter angesehen und behandelt werde.
Ergänzend darf ich hinzufügen, dass die Angelegenheit auch vor dem Landesgericht Innsbruck verhandelt worden ist und das Landesgericht Innsbruck mich von dem Vorwurf, eine strafbare Handlung begangen zu haben, freigesprochen hat.
Das Aktenzeichen des Landesgerichtes Innsbruck lautet: 35 Hv 42/07g. Höchstvorsorglich bitte ich darum, die Gerichtsakte des Landesgerichtes Innsbruck zu vorliegendem Aktenzeichen in die Entscheidungsfindung einzubeziehen.
Hinsichtlich eines weiteren Vortrags darf ich auf meine Ausführungen mit Schreiben vom 05.06.2007 verweisen, die vollinhaltlich zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht werden.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
Gemäß der Verfassungsbestimmung des § 9 Abs 1 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl I Nr 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 99/2006, entscheiden über Berufungen gegen Entscheidungen nach diesem Bundesgesetz, sofern nicht anderes bestimmt ist (vorliegend ist nichts anderes bestimmt), im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern.
Der Berufungswerber ist italienischer Staatsangehöriger und in Deutschland wohnhaft.
Nach § 67h Abs 1 AVG gilt in den Angelegenheiten des § 67a Abs 1 Z 1 der § 66 mit der Maßgabe, dass der Unabhängige Verwaltungssenat dann gemäß § 66 Abs 4 in der Sache zu entscheiden hat, wenn die belangte Behörde dem nicht bei der Vorlage der Berufung unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.
Ein Ausschluss der Befugnis zur Sachentscheidung durch die Erstinstanz ist nicht erfolgt. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates (zu einer Sachentscheidung) ist somit grundsätzlich gegeben.
Weiters ist nachfolgende Bestimmung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl Nr 51, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 10/2004, zu berücksichtigen:
§ 66
(4) Außer dem in Abs 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Schließlich sind im gegenständlichen Fall noch folgende Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) als maßgeblich anzusehen:
Voraussetzungen für das Aufenthaltsverbot
§ 60
(1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1.
die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2.
anderen im Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
(2) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs 1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder
1. von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. mehr als einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl Nr 159, iVm § 26 Abs 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl I Nr 120/1997, gemäß § 99 Abs 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, oder gemäß den §§ 9 oder 14 in Verbindung mit § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl Nr 98, oder mehr als einmal wegen einer schwerwiegenden Übertretung dieses Bundesgesetzes, des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
3. im Inland wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen, mit Ausnahme einer Finanzordnungswidrigkeit, oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
4. im Inland wegen eines schwerwiegenden Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft oder im In- oder Ausland wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
5. Schlepperei begangen oder an ihr mitgewirkt hat;
...
Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung und ür verfahrensfreie Maßnahmen
§ 86
(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. ovember 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
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Schlepperei
§ 114
(1) Wer wissentlich die rechtswidrige Einreise oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs fördert, ist vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen.
Im gegenständlichen Fall ist die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck davon ausgegangen, dass der Berufungswerber Schlepperei begangen hat (vgl § 86 Abs 2 Z 5 FPG) und hat anknüpfend daran die Voraussetzungen für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber (einen EWR-Bürger) als gegeben erachtet.
Gemäß dem seit 01.01.2006 geltenden § 86 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch gegen einen freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürger zulässig. Strafrechtliche Verurteilungen allein können allerdings nicht ohne weiteres eine solche Maßnahme rechtfertigen. Ebenso wenig können generalpräventive Überlegungen zu einen Aufenthaltsverbot gegen einen EWR-Bürger führen. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr bei einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet darstellt.
Die Erstinstanz ist, wie bereits dargelegt, in einer Vorfragenbeurteilung davon ausgegangen, dass der Berufungswerber den gerichtlich strafbaren Tatbestand der Schlepperei im Sinne des § 114 Abs 1 FPG erfüllt hat. Wie nun aber das auf Berufungsebene ergänzend durchgeführte Ermittlungsverfahren ergeben hat, wurde M. P. am 19.04.2007 vom Landesgericht Innsbruck von der wider ihn mit Strafantrag vom 20.02.2007 erhobenen Anklage, er habe am 07.02.2007 im Gemeindegebiet von Gries am Brenner wissentlich die rechtswidrige Einreise dreier Fremder, nämlich der Iraker M. S. S., S. M. S. und T. S. H. in einen Mitgliedsstaat der Europäischen Union gefördert, indem er die Genannten per PKW von Italien nach Österreich brachte und er habe hiedurch begangen das Vergehen nach § 114 Abs 1 FPG, freigesprochen. Strafvormerkungen bzw gerichtliche Verurteilungen scheinen im Strafregister weder in Österreich, noch in Italien und auch nicht in Deutschland auf.
Insgesamt liegen somit nach Ansicht der erkennenden Behörde keine Anhaltspunkte vor, die dafür sprechen würden, dass zur Zeit eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vom Berufungswerber ausgeht. Die präventive Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen EWR-Bürger, der im Verdacht der Schlepperei stand, ist jedenfalls mit den Vorgaben des § 86 Abs 1 FPG nicht vereinbar.
Es war daher der Berufung Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu beheben.
