Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Franz Schett über die Berufung des Herrn J. C., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30.10.2007, Zahl II-STR-00165e/2007, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe in der Höhe von Euro 400,00 auf Euro 200,00, bei Uneinbringlichkeit 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wird.
Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit Euro 20,00 neu festgesetzt.
Bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) und bei den verletzten Verwaltungsvorschriften hat es nunmehr wie folgt zu lauten:
Herr J. C., hat als Marktbesucher (Fierant) anlässlich des am Montag, den 18.12.2006, am Marktplatz zwischen dem Haus Innrain 2 und der Markthalle in Innsbruck abgehaltenen Thomasmarktes unter Missachtung der Bestimmungen der Innsbrucker Marktordnung ohne Zuweisung einer Marktfläche durch den Stadtmagistrat Innsbruck im Norden des dortigen Marktplatzes eine Marktfläche im Ausmaß von ca 12 Metern x 3 Metern in Anspruch genommen und dort um ca 5.00 Uhr einen Marktstand aufgestellt und dort seine Waren (Modewaren, Textilien und Ledergüter) ausgestellt.
Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 368 Gewerbeordnung 1994 iVm § 3 Abs 3 der Innsbrucker Marktordnung 1999 begangen.?
Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30.10.2007, Zl II STR 00165e 2007, wurde gegen Herrn J. C., nachfolgender Tatvorwurf erhoben:
?Sie, Herr J. C., haben als Marktbesucher (Fierant) anlässlich des am Montag den 18.12.2006 in der Zeit von 07.00 Uhr bis 18.30 Uhr am Marktplatz zwischen dem Haus Innrain 2 und der Markthalle in Innsbruck abgehaltenen Thomasmarktes unter Missachtung der Bestimmungen der Innsbrucker Marktordnung ohne Zuweisung einer Marktfläche durch den Stadtmagistrat Innsbruck eigenmächtig im Norden des dortigen Marktplatzes eine Marktfläche im Ausmaß von ca 12 Metern x 3 Metern in Anspruch genommen, indem Sie am 18.12.2006 bereits um ca 5.00 Uhr im Zuge des zuvor angeführten Thomasmarktes einen Marktstand im zuvor angeführten Ausmaß aufgestellt und dort Ihre Waren (Modewaren, Textilien und Ledergüter) ausgestellt und zum Verkauf angeboten haben und diese Marktfläche auch während der gesamten Marktzeit von 7.00 bis 18.30 Uhr für die Aufstellung bzw Ausstellung Ihrer Waren und den Verkauf derselben genutzt haben, ohne dass Ihnen , wie bereits erwähnt , diese Marktfläche für den Thomasmarkt am 18.12.2006 seitens des Stadtmagistrats zugewiesen worden war.?
Über den Beschuldigten wurde daher gemäß § 368 GewO 1994 eine Geldstrafe von Euro 400,00, Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage, verhängt. Der vom Beschuldigten zu leistende Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurde gemäß § 64 VStG mit 10 Prozent der Geldstrafe bestimmt.
Dagegen hat Herr J. C. fristgerecht Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol erhoben und darin begründend ausgeführt wie folgt:
?Ich bin Unschuldig.
Ich habe erst um 6 Uhr den Stand aufgebaut. Wie die anderen Leute zusammen und ich habe dort aufgebaut, auf dem Platz wo ich jede Woche gestanden bin. Ich habe dem Platzmeister den Brief gegeben. Vor Fünfzehn Tagen vor dem Weihnachtsmarkt. Der Platzmeister hat gewusst das ich immer auf demselben Platz stehe. Er wollte den Platz den anderen Leuten geben. Der Platzmeister hat mir nicht gesagt ob ich da bleiben soll oder weg fahren soll deshalb bin ich da geblieben und ich habe ganz normal alle Markttage bezahlt. Warum kriege ich trotzdem eine Strafe? Ich bin Unschuldig.
Ich habe 4 Kinder zum Sorgen. Keine Einkommen.?
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
A) Sachverhalt:
Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Strafakt sowie durch Einvernahme des Berufungswerbers und des Zeugen A. N. in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14.01.2008.
Sachverhaltsfeststellungen:
Laut § 8 Z 8 der Marktordnung der Landeshauptstadt Innsbruck, erlassen mit Gemeinderatsbeschluss vom 15.07.1999, findet am Montag nach dem Fest der Lucia (13. Dezember) von 7.00 Uhr bis 18.30 Uhr am Platz zwischen dem Haus Innrain 2 und der Markthalle der sog Thomasmarkt statt.
Herr J. C., hat am 18.12.2006 um ca 05.00 Uhr im Norden des vorbeschriebenen Marktplatzes auf einer Fläche von ca 12 m x 3 m einen Verkaufsstand aufgebaut und diesen mit Waren bestückt.
Herrn J. C. war diese Marktfläche vom Stadtmagistrat allerdings nicht zugewiesen worden. Er hat zwar am 15.12.2006 beim Marktmeister, Herrn A. N., schriftlich die Zuweisung einer Marktfläche für den Thomasmarkt beantragt, der Marktmeister hat ihm gegenüber aber erklärt, dass als Marktflächen vergeben seien. Weiters hat der Marktmeister Herrn J. C. mitgeteilt, dass er auf eigenes Risiko am 18.12.2006 den Markt anfahren und auf den Ausfall eines anderen Fieranten hoffen könne. Dasselbe wurde ihm auch anlässlich einer Vorspräche im Marktamt vom Referatsleiter mitgeteilt.
Als Herr A. N. am 18.12.2006 um ca 5.00 Uhr zum betreffenden Marktplatz gekommen ist, hatte Herr J. C. seinen Verkaufstand aber bereits aufgebaut. Der Marktleiter hat Herrn J. C. in der Folge auch aufgefordert, den Verkaufsstand wieder abzubauen, worauf sich dieser lautstark beschwert hat.
Nachdem zwei Fieranten ausgefallen sind, konnte Herr J. C. in der Folge seinen Standplatz behalten. Dafür war es aber notwendig, dass jenem Fieranten, für den die betreffende Marktfläche ursprünglich vorgesehen war, ein anderer Platz zugewiesen worden ist.
Herr J. C. ist dann während der gesamten Dauer des Marktes am betreffenden Standplatz geblieben. Dafür hat er auch die Standplatzgebühr entrichtet.
Beweiswürdigung:
Die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aufgrund der Aussage des Zeugen A. N. bei seiner Einvernahme durch die Berufungsbehörde am 14.01.2006 sowie in dessen schriftlichen Bericht vom 12.01.2007.
Der Zeuge hat bei seiner Einvernahme einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Er hat das damalige Geschehen schlüssig, nachvollziehbar und detailgenau beschrieben. Für die Berufungsbehörde hat keine Veranlassung bestanden, die Richtigkeit dieser Angaben anzuzweifeln.
Wenn der Berufungswerber demgegenüber behauptet hat, dass beim Eintreffen des Zeugen N. sein Verkaufstand noch nicht aufgebaut gewesen sei, stellt dies nach Ansicht der Berufungsbehörde eine bloße Schutzbehauptung dar. Es ist nach Ansicht der Berufungsbehörde auszuschließen, dass Herr N. in diesem Fall die Einteilung der Standplätze geändert und den für einen anderen Fieranten, welcher sich rechtzeitig angemeldet hat, vorgesehenen Standplatz Herrn J. C. zugeteilt hätte. Glaubwürdig sind hingegen die Ausführungen des Marktleiters A. N. in seinem schriftlichen Bericht vom 14.01.2006, wonach er wegen der Uneinsichtigkeit von Herrn J. C. und der zu erwartenden Probleme bzw des Zeitdruckes wegen der Notwendigkeit der Zuteilung der übrigen Marktflächen letztlich darauf verzichtet hat, den Abbau des betreffenden Marktstandes durchzusetzen.
B) Rechtsgrundlagen:
Im gegenständlichen Fall sind die nachfolgenden gesetzlichen Bestimmungen beachtlich:
?1. Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994, an der zu den Tatzeitpunkten maßgeblichen Fassung des Gesetzes BGBl I Nr 84/2005:
§ 293
(1) Die Gemeinde hat hinsichtlich des Marktes oder der Märkte ihres Gebietes eine Marktordnung zu erlassen, die jedenfalls zu enthalten hat:
1.
die genaue räumliche Abgrenzung des Marktes;
2.
Bestimmungen über die Marktzeiten und Markttage (Markttermine);
3.
die gattungsmäßige Bezeichnung des Marktes und die Angabe der Haupt, und Nebengegenstände des Marktverkehrs;
4.
die Regelung betreffend die Vormerkung und die Vergabe von Marktplätzen und Markteinrichtungen;
5.
Bestimmungen über die Ausweisleistung und die Überwachung der Marktbesucher;
6.
die Regelung des Verlustes (Widerrufes) von Marktplätzen und Markteinrichtungen bei Vergabe durch Bescheid und der Untersagung der weiteren Ausübung der Markttätigkeit bei zivilrechtlicher Vergabe.
(2) Darüber hinaus kann die Marktordnung insbesondere noch enthalten:
1.
Bestimmungen darüber, ob und inwieweit die Marktbesucher auf den Marktplätzen selbst standfeste Bauten errichten dürfen, und über die Verpflichtung, solche Bauten im Falle des Verlustes des Marktplatzes zu entfernen;
2.
Bestimmungen, die die Reinhaltung des Marktes sichern;
3.
Bestimmungen über die Tätigkeit der Markthelfer;
4.
Bestimmungen darüber, inwieweit der Ausschank von Getränken und die Verabreichung von Speisen gestattet sind.
§ 368
Eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1 090 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
2. Marktordnung der Landeshauptstadt Innsbruck (Innsbrucker Marktordnung 1999 ? IMO 1999), erlassen mit Gemeinderatsbeschluss vom 15.07.1999:
§ 1
Geltungsbereich
(1) Die Marktordnung gilt für die in Innsbruck stattfindenden Märkte und für die in § 13 Abs 1 genannten Gelegenheitsmärkte.
§ 2
Begriffsbestimmungen
(1) Markt im Sinne dieser Verordnung ist eine Verkaufsveranstaltung, bei der auf einem örtlichen bestimmten Gebiet (Marktort) an bestimmten Tagen und zu bestimmten Zeiten (Markttermine) Waren angeboten und verkauft werden.
(3) Marktbesucher ist, wer auf den in dieser Marktordnung geregelten Märkten Waren anbietet oder verkauft.
§ 3
Pflichten der Marktbesucher und Marktkunden
(3) Die Marktbesucher haben sich bei ihrer Tätigkeit auf die ihnen zugewiesenen oder zur Verfügung gestellten Marktflächen zu beschränken. Die Inanspruchnahme der Marktflächen durch die Marktbesucher darf weder die Tätigkeit anderer Marktbesucher noch den ungehinderten Durchgang der Marktkunden beeinträchtigen.
§ 8
Marktorte, Markttermine
(1) In Innsbruck werden folgende Märkte abgehalten:
8. Der Thomasmarkt findet am Montag nach dem Fest der Lucia (13. Dezember) von 7.00 bis 18.30 Uhr am Platz zwischen dem Haus Innrain 2 und der Markthalle statt.
§ 10
Zuweisung
(1) Die Zuweisung von Marktflächen und Markteinrichtungen an die Marktbesucher erfolgt durch den Stadtmagistrat. Zuweisungen erfolgen höchsten für die Dauer des betreffenden Marktes.
(2) die Zuweisung erfolgt nach der Reihenfolge des Einlangens der Ansuchen. Ansuchen dürfen sich nur auf den nächsten Markttermin des jeweiligen Marktes beziehen. Bei der Zuweisung ist auf den zur Verfügung stehenden Raum und darauf Bedacht zu nehmen, dass jede der auf dem betreffenden Markt zugelassenen Waren oder Warengruppen, die einen Hautgegenstand des Marktverkehrs bilden, in entsprechender Qualität durch genügend viele Marktbesucher angeboten wird.
(3) Zuweisungen berechtigen und verpflichten die Personen, denen sie erteilt worden sind. Sie sind nicht übertragbar.
3. Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl Nr 52/1991, in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes BGBl I Nr 117/2002:
Schuld
§ 5
(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Strafbemessung
§ 19
(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs, und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens, Vermögens, und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.?
C) Rechtliche Beurteilung:
Schuldspruch:
Feststeht, dass der Berufungswerber in der unter den Sachverhaltsfeststellungen angeführten Zeit am ebenfalls bezeichneten Ort einen Verkaufsstand errichtet hat, obwohl ihm die betreffende Marktfläche nicht zugewiesen war.
Damit hat er gegen die Verhaltenspflicht in § 3 Abs 3 der Marktordnung der Landeshauptstadt Innsbruck verstoßen. Zur Tätigkeit der Marktbesucher, die nach dieser Bestimmung nur auf zugewiesenen Flächen erfolgen dürfen, zählen nach Ansicht der Berufungsbehörde nicht nur die eigentliche Verkaufstätigkeit, sondern auch die Vorbereitungshandlungen, wie eben das Aufstellen das Verkaufsstandes und dessen Bestückung mit Waren.
Der im angefochtenen Straferkenntnis erhobene Vorwurf, der Berufungswerber habe am 18.12.2006, um ca 5.00 Uhr, im Zuge des Thomasmarktes einen Marktstand auf einer ihm nicht zugewiesenen Fläche aufgestellt und dort Waren ausgestellt, ist sohin zutreffend.Insofern dem Berufungswerber aber auch die nachfolgende Verkaufstätigkeit angelastet wurde, lässt die Erstinstanz außer Acht, dass der Berufungswerber seinen Verkaufstand letztlich mit Einverständnis des Marktleiters am betreffenden Ort belassen und auch die Marktgebühr entrichtet hat. Es ist daher für die Berufungsbehörde nicht nachvollziehbar, weshalb dem Berufungswerber auch die Verkaufstätigkeit zwischen 07.00 Uhr und 18.00 Uhr als strafbares Verhalten angelastet worden ist. Dass der Marktleiter dieses Einverständnis unter zeitlichem Druck bzw deshalb erteilt hat, um den Marktablauf nicht weiter zu stören, kann diesbezüglich zu keiner anderen Beurteilung führen. Auch der Umstand, dass offenkundig kein das Zuweisungsansuchen abweisender Bescheid erlassen worden ist, spricht für die Annahme, dass dem Berufungswerber letztlich die Nutzung des betreffende Standplatz gestattet worden ist (Erledigung des Zuweisungsansuchen durch tatsächlich Entsprechung) und daher ab diesem Zeitpunkt ein strafbares Verhalten nicht mehr vorgelegen hat.
Der Tatvorwurf war daher insofern einzuschränken.
Was die innere Tatseite anlangt, ist nach Ansicht der Berufungsbehörde ein vorsätzliches Vorgehen des Berufungswerbers anzunehmen. Diesem war zweifelsfrei bewusst, dass er aufgrund der ?verspäteten? Anmeldung seinen Verkaufsstand erst nach Zuweisung einer allenfalls frei werdenden Marktfläche durch den Marktleiter aufstellen darf.
Die Bestrafung ist sohin mit der Einschränkung, dass dem Berufungswerber lediglich das Aufstellen des Verkaufsstandes angelastet werden konnte, dem Grunde nach zu Recht erfolgt.
Strafbemessung:
Der Unrechtsgehalt der dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretung ist erheblich. Die Marktordnungen sollen die geordnete Durchführung von Märkten sicherstellen. Indem der Berufungswerber wissentlich eine ihm vorerst nicht zugewiesenen Marktfläche bezogen hat, hat er die gesamte Planung der Markttätigkeit gefährdet. Nur aufgrund eines Zufalles, weil nämlich andere Fieranten ausgefallen sind, konnte eine Störung des Marktablaufes noch verhindert werden.
Bezüglich des Verschuldens war , wie erwähnt , von Vorsatz auszugehen. Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu berücksichtigen, erschwerend, dass er nach der zunächst erteilten Anordnung, die betreffende Marktfläche zu räumen, im strafbaren Verhalten verharrt ist.
Bezüglich der Einkommens, Vermögens, und Familienverhältnisse hat der Berufungswerber angegeben, lediglich Einkünfte in Höhe von ca Euro 600,00 monatlich zu beziehen und für die Gattin sowie vier Kinder sorgepflichtig zu sein.
Im Zusammenhalt dieser Strafzumessungskriterien ist die Berufungsbehörde ausgehend von der durch die Erstinstanz verhängten Strafe zum Ergebnis gelangt, dass für die der Berufungswerberin anzulastende Übertretung mit einer Geldstrafe von Euro 200,00 zu verhängen ist. Eine Strafherabsetzung war deshalb vorzunehmen, weil aus den vorstehenden Gründen eine Einschränkung des Tatvorwurfes zu erfolgen hatte. In der nunmehr bestimmten Höhe war die Geldstrafe aber jedenfalls erforderlich, um dem erheblichen Unrechts, und Schuldgehalt der Übertretung Rechnung zu tragen.
Folgerichtig war daher die Strafe entsprechend herabzusetzen und waren auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu bemessen.
Ebenfalls hatte eine Modifikation des Schuldspruches zu erfolgen. Aufgrund der erforderlichen Einschränkung des Tatvorwurfes war die als erwiesen angenommenen Tat entsprechen richtig zu stellen. Auch die verletzte Verwaltungsvorschrift war abzuändern. Die durch Erstinstanz angezogenen Bestimmung in § 10 Abs 1 der Innsbrucker Marktordnung 1999 enthält keine konkreten Verhaltenspflichten, sondern regelt bloß die Zuständigkeit für die Zuweisung von Marktflächen und Markteinrichtungen bzw regelt den Inhalt derartiger Zuweisungen. Die Befugnis der Berufungsbehörde zu diesen Änderungen hat sich aus dem gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden § 66 Abs 4 AVG ergeben. Bei der Neufassung des Tatvorwurfes handelt es sich wie erwähnt , um eine bloße Einschränkung, die der Berufungsbehörde jedenfalls gestattet ist. Auch zur Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften ist die Berufungsbehörde jederzeit berechtigt (vgl VwGH 22.05.1985, Zl 85/03/0081 uva).
