Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. F. T. über die Berufung der Frau M. K., F., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 02.04.2008, Zl SB-13-2008-HAM, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt wie folgt:
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.11.1989, Zahl 11758/1d-89 (Konzessionserteilungsbescheid lautend auf Frau L. L.), vom 15.10.1998, Zahl 20367/2-98 (Vorschreibung von zusätzlichen Auflagen), vom 13.06.1979, Zahl I-836/4-79 (Errichtung einer Propangasanlage) von vom 30.10.1990, Zahl 11505/1e-90 (Änderung der Flüssiggasanlage) wurde die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Gastgewerbes im Standort F. erteilt.
Sie haben als Inhaber der genehmigten Betriebsanlage im Standort F. nicht dafür Sorge getragen, dass gemäß den Bestimmungen des § 82b Gewerbeordnung 1994 die genehmigte Betriebsanlage regelmäßig wiederkehrend hinsichtlich der geltenden gewerberechtlichen Vorschriften geprüft worden ist und der Überprüfungsbefund über die Eigenprüfung gemäß § 82b Gewerbeordnung 1994 (fällig seit Jänner 2007) trotz mehrmaliger Aufforderungen (Schreiben vom 18.07.2007, vom 04.10.2007 und 04.12.2007) der Behörde nicht vorgelegt worden ist.
Gemäß § 368 Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung wird über Sie in Anwendung des § 47 VStG 1991 in der geltenden Fassung eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 300,00 verhängt.
Weiters wurde ein anteiliger Beitrag zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten vorgeschrieben.
Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin vorgebracht wie folgt:
Sehr geehrte Damen und Herren. Ich erhebe Einspruch gegen den mir zur Last gelegten Vorwurf der Nichterfüllung der Bescheidauflagen hinsichtlich der Überprüfung der Betriebsanlage gemäß den Bestimmungen des § 82b Gewerbeordnung 1994. Wie Sie aus den beigelegten Files erkennen können, wurde von mir sehr wohl dafür Sorge getragen, dass die Überprüfung der Betriebsanlage fristgerechte erledigt wurde. Nach Zustellung des Straferkenntnisses wurde von mir umgehend Kontakt mit der Firma F., welche die Überprüfung durchgeführt hat, aufgekommen und der Auftrag erteilt, das ausstehende Überprüfungsprotokoll sofort nachzusenden. Das Protokoll wurde am 07. April 2008 per E-Mail an Fr. H. nachgereicht. Das Versäumnis der fristgerechten Zustellung des Überprüfungsprotokolls resultiert daraus, dass mir der Monteur, welcher die Betriebsanlage überprüft hat, verbindlich zugesichert hat, dass das Prüfprotokoll von der Firma F. an die zuständige Behörde weitergeleitet wird. Da das Versäumnis der Zustellung an die zuständige Behörde durch die Firma F. verursacht wurde, bitte ich um Nachsicht und um Einstellung des Verfahrens. Mit freundlichen Grüßen M. K.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat wie folgt erwogen:
Der Beschuldigten wurde zusammenfassend vorgeworfen, dass sie der Behörde trotz mehrfacher Aufforderung eine § 82b GewO 1994 Prüfbescheinigung nicht vorgelegt hätte.
Dem § 82b GewO 1994 ist nun aber eine derartige Vorlagepflicht nicht zu entnehmen. § 82b GewO 1994 enthält, und hier schließt sich der UVS-Tirol den diesbezüglichen Ausführungen des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 09.09.2002, Zl 33.300/49-I78/02 vollinhaltlich an (siehe dazu den Erlass des Landeshauptmannes von Tirol vom 08.11.2002, Zl IIa/526(2)/81), zwei streng zu trennende Straftatbestände. Einerseits die Verpflichtung nach § 82b Abs 1 GewO 1994, eine wiederkehrende Prüfung durchzuführen (bzw durchführen zu lassen), andererseits die Verpflichtung, eine entsprechende Prüfbescheinigung einem eine Überprüfung der Anlage (§ 338 GewO 1994) vornehmenden Amtsorgan auf sein Verlangen vorzulegen.
Steht nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens für die Behörde fest (vgl dazu etwa VwGH 22.06.19996, 95/11/0355), dass überhaupt keine Prüfbescheinigung vorliegt, also eine Prüfung nach § 82b GewO 1994 nicht durchgeführt wurde, ist der Betreiber nach § 82b Abs 1 iVm § 368 GewO 1994 strafbar. Hier ist allerdings die sechsmonatige Verjährungsfrist zu beachten. Beim Unterlassen der Durchführung bzw der Veranlassung einer Betriebsanlagenprüfung während einer konkret vorgeschriebenen Frist von bspw 5 Jahren handelt es sich nämlich um ein gesondertes (eigenständiges) Unterlassungsdelikt. Das strafbare Verhalten des Betriebsanlageninhabers ist bereits zu dem Zeitpunkt abgeschlossen, zu dem diese Prüfung letztmöglich durchgeführt bzw veranlasst hätte werden sollen. Mit diesem Zeitpunkt beginnt daher die sechsmonatige Verjährungsfrist.
Liegt zwar eine Prüfbescheinigung vor, wurde diese aber bei einer Überprüfung der Anlage dem Amtsorgan nicht ausgefolgt, wäre der Betreiber nach § 82b Abs 3 iVm § 368 GewO 1994 zu bestrafen.
Eine Verpflichtung zur Übermittlung der Prüfbescheinigung auf schriftliche Aufforderung der Behörde, von der die Behörde I. Instanz offenkundig ausgegangen ist, kann der GewO 1994 hingegen nicht entnommen werden. Dieser Aufforderung nicht nachzukommen ist daher nicht unmittelbar strafbar und war daher spruchgemäß zu entscheiden.
