Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch seinen Präsidenten Mag. Grauszer über die Beschwerde gemäß § 67a Z. 1 AVG vom 17.06.2008 des Herrn *** (Beschwerdeführer, BF), geboren am ***, mit angegebener Anschrift: H ***, vertreten durch Herrn ***, Rechtsanwalt in ***, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Abnahme seines ungarischen Führerscheines, ausgestellt von der Polizei in *** am *** zur Zahl ***, am 13.06.2008 gegen 14.28 Uhr in *** durch ein Polizeiorgan im Verantwortungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Oberwart (belangte Behörde, BH) in der heutigen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
Gemäß § 67c Abs. 3 AVG wird obige Führerscheinabnahme für rechtswidrig erklärt.
Gemäß § 79a Abs. 3 und 4 AVG iVm. der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003, hat der Bund (BMVIT) dem Beschwerdeführer Kosten für Schriftsatzaufwand in der Höhe von 660,80 Euro, für Verhandlungsaufwand von 826 Euro sowie die Gebühren nach dem Gebührengesetz 1957, das sind 13,20 Euro für die Eingabe und 10,80 Euro für die drei Beilagen, zu ersetzen.
1.1. Der BF begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der im Vorspruch bezeichneten Abnahme seines Führerscheins. Die ungarische Lenkberechtigung sei aufrecht und hätte der Führerschein nicht abgenommen werden dürfen. Der schriftliche Auftrag der BH vom 19.05.2008 an die Polizeiinspektion *** (hier kurz: PI genannt), eine allfällige ausländische Lenkberechtigung des BW einzuziehen, sei kein Bescheid und würde die Abnahme an seinem Zweitwohnsitz in Österreich nicht rechtfertigen. Dadurch sei er seinem Recht, Fahrzeuge gemäß dem Umfang der ungarischen Lenkberechtigung (auch außerhalb Österreichs) zu lenken, verletzt worden.
1.2. Die BH legte den Verwaltungsakt zur Zahl OW-*** vor. Aus ihm ist ersichtlich, dass die österreichische Lenkberechtigung, erteilt von der BH am ***, Zl. ***, mit Bescheid der BH vom 10.11.2006 zur Zahl OW-*** (oder *) wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von drei Jahren, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, entzogen wurde. Dieser Bescheid wurde laut Rückschein am 22.11.2006 beim Postamt *** hinterlegt. Hinsichtlich dieses Bescheides erliegt auch eine Übernahmebestätigung des BF vom 20.03.2007 im Akt. Einer Anzeige der PI vom 11.05.2008, Zahl ***, ist ein Hinweis auf die Existenz eines ungarischen Führerscheins des BF zu entnehmen. Die PI regte diesbezüglich ein Lenkverbot iSd § 30 FSG an. Im Schreiben der BH vom 19.05.2008 an die PI wurde auf den obgenannten Bescheid und die seit 26.11.2006 wirksame Entziehung der von ihr erteilten Lenkberechtigung hingewiesen und bekannt gegeben, dass der BW somit keinerlei Lenkberechtigung für Kraftfahrzeuge auf österreichischem Staatsgebiet habe. Die BH erteilte der PI den Auftrag, die in der Anzeige erwähnte ausländische Lenkberechtigung einzuziehen und ihr vorzulegen.
Aktenkundig ging die BH von einem Wohnsitz des BF im Burgenland und zwar in ***, aus. Laut Bericht der PI vom 13.06.2008 wurde der BF an seiner Wohnadresse in *** angetroffen und ihm aufgrund des Bescheides der BH Oberwart vom 19.05.2008 die Lenkberechtigung gegen Ausfolgung einer Bestätigung entzogen.
Im zweiten Absatz des Vorlageschreibens der BH wird unter Anschluss einer Kopie eines RIS-Dokuments betreffend einen Rechtssatz zu einem nicht näher erkennbaren oder bezeichneten Erkenntnis des VwGH zur Beschwerde wie folgt Stellung genommen
Die Einziehung der ausländischen Lenkberechtigung erfolgte aufgrund des Rechtssatzes der Richtlinie Nr. 91/439/EWG des Rates vom 29.07.1991 idF der Richtlinie 96/47/EG des Rates vom 23.07.1996 (FS-Richtlinie).
Schon hier sei angemerkt, dass die obgenannte Kopie einen Rechtssatz zu dem ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem FSG betreffendes Erkenntnis des VwGH vom 27.02.2007 zur Zahl 2006/02/0291 wiedergibt.
2. Hierüber wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erwogen:
2.1. Zum Sachverhalt:
Aus der Beschwerde und der Aktenlage ergibt sich zweifelsfrei, dass nur eine Entziehung der österreichischen Lenkberechtigung vorliegt. Die BH hat bezüglich der ungarischen Lenkberechtigung (Führerschein vom 12.12.2007) kein Lenkverbot in Anwendung des § 30 Abs. 1 FSG mit Bescheid ausgesprochen und auch keine Entziehung dieser Lenkberechtigung iSd § 30 Abs 3 FSG ausgesprochen. Die Polizei nahm dem BW den ungarischen Führerschein in Befolgung des Auftrags der BH vom 19.05.2008 am 13.06.2008 um 14 Uhr 28 in *** ab. Dieser entscheidungsrelevante Sachverhalt ist unstrittig und nach der Aktenlage erwiesen.
2.2. In rechtlicher Hinsicht:
2.2.1. Gegenstand dieses Verfahrens ist die Abnahme des ausländischen Führerscheins (behördliches Dokument über eine bestimmte erteilte Lenkberechtigung) und nicht die Entziehung der Lenkberechtigung (also der behördlich mit Bescheid ausgesprochene Verlust des entsprechenden Rechts). Die Begriffe Abnahme des Führerscheins und der Entziehung der Lenkberechtigung werden von den Verfahrensparteien synonym verwendet, ihre Unterscheidung ist jedoch wesentlich und im Anlassfall entscheidend. Die genannte Abnahme des Führerscheins stellt eine Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt dar, die mit gegenständlicher Beschwerde bekämpfbar ist.
Der Verwaltungssenat hatte zu prüfen, ob eine gesetzliche Berechtigung (Ermächtigung) der Polizei für die bekämpfte faktische Maßnahme bestand, weil sie nur dann rechtmäßig sein kann. Der BF hat ein subjektives Recht, dass ihm sein Führerschein nur in gesetzmäßiger Weise abgenommen wird. Ob dieses Recht in der Beschwerde (nicht) richtig bezeichnet wird, ist unerheblich.
2.2.2. Das Schreiben der BH vom 19.05.2008 an die PI ist (entgegen deren Annahme) kein (an den BF gerichteter) Bescheid sondern ein bloß - interner Auftrag im Sinne einer Weisung - der BH an die PI, eine bestimmte faktische Maßnahme (die Führerscheinabnahme) durchzuführen. Diese Weisung vermag die erforderliche gesetzliche Ermächtigung für die bekämpfte faktische Amtshandlung nicht zu ersetzen. Die BH hätte diesen Auftrag auch nicht erteilen dürfen, da hiefür keine Rechtsgrundlage bestand. Mit anderen Worten: Dieser behördliche Auftrag stellt keine Rechtsgrundlage für die Abnahme dar.
2.2.3. Der § 30 Führerscheingesetz idFd 11. Führerscheingesetz ? Novelle, BGBl. I Nr. 31/2008, lautet:
(1) Besitzern von ausländischen Lenkberechtigungen kann das Recht, von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt werden, wenn Gründe für eine Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot entsprechend § 32 auszusprechen. Für die Aberkennung ist die Behörde zuständig, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Führerscheinbesitzer seinen Aufenthalt hat; sie hat den Führerschein abzunehmen und bis zum Ablauf der festgesetzten Frist oder bis zur Ausreise des Besitzers zurückzubehalten, falls nicht gemäß Abs. 2 vorzugehen ist. Hat der betroffene Lenker keinen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z. 1) in Österreich, ist seiner Wohnsitzbehörde auf Anfrage von der Behörde, die das Verfahren durchgeführt hat, Auskunft über die Maßnahme der Aberkennung zu erteilen.
(2) Betrifft das Verfahren gemäß Abs. 1 den Besitzer eines Führerscheines, der in einem Staat ausgestellt wurde, der Vertragspartei eines Übereinkommens über die gegenseitige Anerkennung einer Maßnahme bei Verkehrsdelikten ist, so ist dessen Führerschein zusammen mit einer Sachverhaltsdarstellung an den Herkunftsstaat zu übermitteln, wenn die Aberkennung auf Grund eines in diesem Übereinkommen genannten Deliktes erfolgt ist.
(3) Betrifft das Verfahren gemäß Abs. 1 den Besitzer einer in einem EWR-Staat erteilten Lenkberechtigung, der seinen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z. 1) in Österreich hat, so hat die Behörde eine Entziehung auszusprechen und den Führerschein des Betroffenen einzuziehen und der Ausstellungsbehörde zurückzustellen. Die Behörde hat auch die Entziehung der Lenkberechtigung eines anderen EWR-Staates anzuordnen, wenn eine Person mit Wohnsitz in Österreich eine solche Lenkberechtigung zu einem Zeitpunkt erlangt hat, in dem in Österreich bereits die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen war. In diesem Fall ist die Lenkberechtigung bis zu jenem Zeitpunkt zu entziehen, zu dem die bereits angeordnete Entziehungsdauer endet (Anm.: Hervorhebung durch den UVS). Hat eine Person mit Wohnsitz in Österreich, der die Lenkberechtigung in Österreich wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung entzogen wurde, trotzdem in einem EWR-Staat eine Lenkberechtigung erworben, so ist diese anzuerkennen, es sei denn, ein gemäß § 24 Abs. 4 eingeholtes amtsärztliches Gutachten bestätigt, dass die gesundheitliche Nichteignung nach wie vor besteht.
(4) Nach Ablauf der Entziehungsdauer hat der Betroffene einen Antrag auf Ausstellung eines österreichischen Führerscheines gemäß § 15 Abs. 3 oder, falls die Entziehungsdauer länger als 18 Monate war, auf Erteilung einer österreichischen Lenkberechtigung zu stellen.
Der § 39 Abs. 1 FSG lautet:
Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht haben einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, dass er insbesondere infolge Alkohol- oder Suchtmittelgenusses, Einnahme von Medikamenten oder eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, den Führerschein, den Mopedausweis oder gegebenenfalls beide Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen. Weiters haben die Organe die genannten Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn ein Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder mehr oder ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr festgestellt wurde oder der Lenker eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b oder c StVO 1960 begangen hat, wenn der Lenker ein Kraftfahrzeug gelenkt hat, in Betrieb genommen hat oder versucht hat, es in Betrieb zu nehmen, auch wenn anzunehmen ist, dass der Lenker in diesem Zustand kein Kraftfahrzeug mehr lenken oder in Betrieb nehmen wird. Außerdem haben diese Organe Personen, denen die Lenkberechtigung mit Bescheid vollstreckbar entzogen wurde oder über die ein mit Bescheid vollstreckbares Lenkverbot verhängt wurde und die der Ablieferungsverpflichtung der Dokumente nicht nachgekommen sind, den Führerschein, den Mopedausweis oder gegebenenfalls beide Dokumente abzunehmen (Anm.: Hervorhebung durch den UVS). Ebenso können diese Organe bei mit technischen Hilfsmitteln festgestellten Geschwindigkeitsübertretungen, die mit einer Entziehung geahndet werden, den Führerschein vorläufig abnehmen. Bei der vorläufigen Abnahme ist eine Bescheinigung auszustellen, in der die Gründe für die Abnahme und eine Belehrung über die zur Wiedererlangung des Führerscheines oder Mopedausweises erforderlichen Schritte enthalten sind.
2.2.4. Der § 30 FSG regelt die behördliche Vorgangsweise bei der Aberkennung des Rechts, von einem ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen. Die Aberkennung (Entziehung) ist durch ein die ausländische Lenkberechtigung betreffendes Lenkverbot auszusprechen. In dieser Vorschrift ist zwar auch von einer Abnahme und Einziehung des ausländischen Führerscheins durch die Behörde die Rede, doch setzt dies die Erlassung eines entsprechenden Entziehungsbescheides und seine Vollstreckbarkeit voraus (siehe auch unten § 39 Abs 1 dritter Satz FSG). Ohne Lenkverbot besteht kein Recht der BH, den Führerschein abzunehmen oder einzuziehen (oder dies der Polizei anzuordnen). Die Entziehung der österreichischen Lenkberechtigung berechtigte die BH (noch) nicht, den ungarischen Führerschein, der zum Ausweis einer ungarischen Lenkberechtigung ausgestellt wurde, einzuziehen. Auch die Ablieferungspflicht betreffend den Führerschein nach § 29 Abs 3 FSG setzt ein vollstreckbares Lenkverbot voraus. Der § 30 Abs 3 zweiter Satz FSG regelt sogar ausdrücklich wie die Behörde vorzugehen hat, wenn eine ausländische Lenkberechtigung zu einem Zeitpunkt, in dem in Österreich die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen war, erteilt wurde. Unter der weiteren Voraussetzung eines österreichischen Wohnsitzes (den die BH beim BF aktenkundig annimmt) ist die EWR ? Lenkberechtigung zu entziehen (Lenkverbot). Da ein solches Lenkverbot im Anlassfall fehlt, bietet auch diese Vorschrift keine Grundlage für die obgenannte Einziehung des Führerscheins. Ob ein österreichischer Wohnsitz des BF iSd § 5 Abs 1 Z 5 FSG besteht, war in diesem Beschwerdeverfahren nicht zu beweisen.
2.2.5. Das FSG regelt in seinem § 39 Abs 1 ausdrücklich die Führerscheinabnahme durch die Polizei. Ungeachtet seines Titels (Vorläufige Abnahme des Führerscheins) sieht dieser Paragraf im dritten Satz seines ersten Absatzes vor, dass die Polizei einer Person den Führerschein (auch) abnehmen darf, wenn eine Lenkberechtigung mit Bescheid vollstreckbar entzogen wurde oder über eine Person mit Bescheid ein vollstreckbares Lenkverbot verhängt wurde und der Führerschein pflichtwidrig nicht abgeliefert wurde. Diese Vorschrift bestimmt also die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Abnahme des Führerscheins durch die Polizei (sei es mit oder ohne Auftrag der BH). Da es hinsichtlich der ungarischen Lenkberechtigung kein Lenkverbot gab, hätte der ungarische Führerschein nicht abgenommen werden dürfen. Die bekämpfte Abnahme ist durch die genannte Vorschrift nicht gedeckt.
Entgegen der Meinung der BH kann die Einziehung der ausländischen Lenkberechtigung (richtig: die Abnahme des ausländischen Führerscheins) nicht auf einen Rechtssatz gründen, was wohl keiner weiteren Erörterung bedarf. Zudem ist aus dem bezüglichen Erkenntnis des VwGH nur eine Aussage zur Gültigkeit einer ausländischen Lenkberechtigung aber nichts für die hier relevante Frage der Zulässigkeit der Abnahme des Führerscheins zu gewinnen.
Die BH hat keine Rechtsgrundlage angegeben, worauf die Rechtmäßigkeit der Abnahme gegründet werden könnte. Der Verwaltungssenat hat auch keine gefunden, weshalb der Beschwerde Erfolg beschieden war. Wegen dieses Ergebnisses spielt es keine Rolle, dass mangels Auswirkungen der Führerscheinabnahme auf den Bestand der ungarischen Lenkberechtigung die vom Rechtsfreund behauptete Rechtsverletzung nicht eintreten konnte.
3. Gemäß § 79a AVG steht der Partei, die in Fällen einer Beschwerde obsiegt, der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Die Entscheidung betreffend die Zuerkennung der Kosten für Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand sowie Stempelgebühren gründet sich auf den diesbezüglichen Antrag der obsiegenden Partei, auf die angeführte Gesetzesstelle sowie auf die UVS-Aufwandersatzverordnung 2003.
