TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/23 2000/04/0203

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde der F Errichtungs- und Betriebsgesellschaft m.b.H. in N, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 16. Oktober 2000, Zl. 320.648/2-III/A/9/00, betreffend Zurückweisung eines Antrages gemäß § 358 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Devolutionsweg ergangenen Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 16. Oktober 2000 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 7. Mai 1997, festzustellen, dass folgende an der - näher beschriebenen - Betriebsanlage der beschwerdeführenden Partei vorgenommenen Änderungen nicht genehmigungspflichtig im Sinne des § 81 GewO 1994 seien, gemäß § 358 GewO 1994 wegen Offenkundigkeit der Genehmigungspflicht zurückgewiesen:

1. Errichtung eines Kühlraumes und einer überdachten Terrasse im rückwärtigen Teil der Anlage

2.

zwei Gästeblockhütten aus Holz

3.

Getränkeschuppen aus Holz hinter der Betriebsanlage

4.

Gastgarten hinter der Betriebsanlage

5.

Lagerraum

6.

Zeltkonstruktion über der Hauptterrasse, Vergrößerung der Terrasse

              7.       zwei Küchenräume und zwei WC-Räume im Erdgeschoss des Hauptgebäudes

8.

Bad- und WC-Anlage im früheren Wohnzimmer im Erdgeschoss

9.

Schiff hinter der Betriebsanlage als Spielraum für Kinder.

Hiezu wurde - nach Darstellung des Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen ausgeführt, im Zuge einer am 31. Juli 1995 durchgeführten Augenscheinsverhandlung zum Zwecke der Überprüfung der Betriebsanlage seien die erwähnten Änderungen festgestellt worden. Die beschwerdeführende Partei habe in der Folge mit Schreiben vom 15. Mai 1996 auch um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung der Betriebsanlage angesucht. Nachdem der gewerbetechnische Amtssachverständige jedoch die Auffassung vertreten habe, die vorgefundenen Änderungen, insbesondere die Flüssiggasanlage, seien nicht genehmigungsfähig, habe die beschwerdeführende Partei den Standpunkt eingenommen, die vorgenommenen Zu- oder Umbauten führten zu keinen Gefährdungen oder Belästigungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994 und seien daher nicht genehmigungspflichtig. Gleichzeitig sei der Antrag gestellt worden, gemäß § 358 GewO 1994 bescheidmäßig festzustellen, dass die erfolgten Änderungen nicht genehmigungspflichtig seien. Am 28. Juni 2000 sei zur Feststellung, ob durch die Errichtung und/oder den Betrieb der in Rede stehenden Teile der Betriebsanlage die Gefahr einer Verletzung der im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen bestehe, eine mündliche Augenscheinsverhandlung im Beisein eines maschinenbautechnischen, wasserbautechnischen und brandschutztechnischen Amtssachverständigen durchgeführt worden. Der maschinenbautechnische Amtssachverständige habe festgestellt, dass die außen liegenden Aggregate der Kühleinrichtung, welche ca. 8 m vom nächstgelegenen Nachbarn entfernt seien, weiters die überdachte, beim straßenseitigen Eingang befindliche Terrasse für 64 Personen, die zu den nächstgelegenen Nachbarn eine Entfernung von 20 m aufweise, sowie die seeseitige Terrasse für 40 Personen geeignet seien, bei den Nachbarn Beeinträchtigungen durch Lärm hervorzurufen. Der wasserbautechnische Amtssachverständige habe zu den an Stelle von Einstellräumen errichteten zwei Küchenräumen und zwei WC-Räumen festgestellt, dass bei Verwendung der Abwascheinrichtungen in diesem Bereich mit fetthältigen Abwässern zu rechnen sei und daher Schutzinteressen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 5 GewO 1994 verletzt würden. Das ursprünglich im Plan dargestellte Archiv, welches als Betriebsküche benutzt werde, sei geeignet, Belästigungen der Nachbarn durch Lärm und Geruch herbeizuführen. Auf Grund der verwendeten Maschinen und Geräte sei eine Gefahr für Leben und Gesundheit der Kunden ebenso wie im Hinblick auf den Brandschutz gegeben. Durch die Vergrößerung der genutzten Fläche im Obergeschoss im Vergleich zum Einreichplan ergebe sich eine vermehrte Bettenanzahl, die u.a. die Fluchtwegesituation verändere und so das Leben und die Gesundheit der Kunden beeinträchtige und eine höhere Lärmemission bewirke. Schließlich bestehe durch die Errichtung und den Betrieb der Flüssiggasanlage Brand- und Explosionsgefahr und es sei diese Änderung geeignet, Leben und Gesundheit des im § 74 Abs. 2 Z. 1 GewO 1994 genannten Personenkreises zu beeinträchtigen. Nach Auffassung der Behörde könnten angesichts der in der mündlichen Augenscheinsverhandlung vom 31. Juli 1995 festgestellten Änderungen (Errichtung von zwei Küchenräumen, einem Gastgarten etc.) schon nach den Erfahrungen des täglichen Lebens Belästigungen der Nachbarn durch Lärm und Geruch, die Gefahr eines Brandes sowie Auswirkungen auf die Beschaffenheit des Grundwassers nicht ausgeschlossen werden. Dies werde auch durch die amtssachverständigen Darlegungen in den Augenscheinsverhandlungen vom 9. April 1997 sowie vom 28. Juni 2000 bestätigt. Da die Genehmigungspflicht der genannten Änderungen somit offenkundig sei, die beschwerdeführende Partei aber ein Recht auf förmliche Entscheidung über ihr Begehren habe, sei der Feststellungsantrag der beschwerdeführenden Partei zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich - ihrem gesamten Vorbringen zufolge - durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf Feststellung, dass die erwähnten Änderungen nicht genehmigungspflichtig seien, verletzt. Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, gemäß § 153a GewO 1994 gelte die Betriebsanlage eines Gastgewerbes, für das die Konzession nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992 erteilt worden sei, im Umfang der Betriebsräume und Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem Konzessionserteilungsbescheid laute, als gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 genehmigte Betriebsanlage. Ein solcher Fall liege hier vor; dem Rechtsvorgänger der beschwerdeführenden Partei sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 5. Mai 1983 die Konzession für das Gastgewerbe mit den Berechtigungen nach § 189 Abs. 1 Z. 1 bis Z. 4 GewO 1973 in der Betriebsart "Pension" erteilt worden. Allerdings seien die Betriebsräume und Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession laute, nicht bloß an Hand der diesem Bescheid angeschlossenen Pläne zu beurteilen, sondern es seien alle Anlagenteile zu erheben, die zum Zeitpunkt des Ansuchens um Konzessionserteilung "bestanden" hätten. Wenn die belangte Behörde demgegenüber ihrer Beurteilung die Pläne und Beschreibungen, die dem Konzessionsbescheid angeschlossen waren, zu Grunde gelegt habe, so sei dies ebenso rechtswidrig wie die Nichtberücksichtigung des Umstandes, dass die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See mit Bescheid vom 16. März 1992 die Übertragung der Ausübung des Gastgewerbes an die beschwerdeführende Partei genehmigt habe. Alle Anlagenteile, die im Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides vom 16. März 1992 bestanden hätten, müssten nämlich ebenfalls als Bestandteile der im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994 genehmigten Betriebsanlage gelten. Die belangte Behörde übersehe weiters, dass Änderungen einer Betriebsanlage nur dann genehmigungspflichtig seien, wenn durch die Änderungen das Ausmaß der von der bestehenden Anlage ausgehenden Immissionen eine Änderung im Sinne einer Vermehrung der Gesamtimmissionen der Anlage erfahre. Verlässlich lasse sich dies allerdings nur durch vergleichende Probemessungen sämtlicher Immissionen beantworten, so, dass nicht nur die Immissionen der nach dem Ursprungskonsens betriebenen Anlage, sondern auch jene Immissionen gemessen werden, die von der erweiterten Anlage ausgehen. Bereits im Konzessionserteilungsbescheid sei festgehalten, dass über der Kochstelle mechanische Dunstabzugshauben vorzusehen seien und dass für die Aufbewahrung leicht verderblicher Lebensmittel ein Kühlschrank zur Verfügung zu stellen sei. Daraus sei zu folgern, dass Küchen- und WC-Räume genehmigt worden seien, die durch die verfahrensgegenständlichen "2 Küchenräume und 2 WC-Räume" bloß in ihrer "Ausstattung" einen Austausch erfahren hätten. Jedenfalls seien von keinem der in Rede stehenden Betriebsanlagenteile Gefahren zu befürchten, die es erforderlich machten, eine Genehmigungspflicht anzunehmen. Das Immissionsverhalten der Anlage ändere sich jedenfalls durch keinen dieser Anlagenteile. Im Übrigen hätten sämtliche Änderungen zu keiner Vermehrung der Bettenanzahl geführt. Zusätzliche Schlafräume seien nicht geschaffen worden; auch finde sich im Bescheid vom 5. Mai 1983 nicht der geringste Hinweis auf eine Beschränkung der Bettenanzahl.

Werden Umstände bekannt, die die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 GewO 1994 begründen könnten, zieht aber der Inhaber der Anlage in Zweifel, dass die Voraussetzungen für die Genehmigungspflicht gegeben seien, so hat gemäß § 358 Abs. 1 GewO 1994 der Landeshauptmann auf Antrag des Inhabers der Anlage die Anlage oder das Vorhaben zu prüfen und durch Bescheid festzustellen, ob die Errichtung und der Betrieb der Anlage der Genehmigung bedürfen. Ein Feststellungsbescheid ist jedoch nicht zu erlassen, wenn die Genehmigungspflicht der Anlage offenkundig ist.

Das Feststellungsverfahren nach § 358 Abs. 1 GewO 1994 ist auch für die Beurteilung der - im vorliegenden Fall relevanten - Frage, ob die Voraussetzungen für die Genehmigungspflicht der Änderung einer Betriebsanlage nach § 81 GewO 1994 gegeben sind, anwendbar (vgl. die bei Kobzina-Hrdlicka, GewO 1994 (1994), 547, referierte hg. Judikatur).

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist gemäß § 81 Abs. 2 Z. 5 GewO 1994 u.a. dann nicht gegeben, wenn Ausstattungen durch gleichartige Ausstattungen ersetzt werden, wobei Ausstattungen dann gleichartig sind, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Ausstattungen entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Ausstattungen nicht so abweichen, dass der Ersatz als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs. 1 zu behandeln ist.

Unter "Änderung" einer genehmigten Betriebsanlage im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO 1994 ist jede durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte, bauliche oder sonstige, die Anlage betreffende Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage zu verstehen, durch die sich die im § 74 Abs. 2 Z. 1 bis Z. 5 GewO 1994 bezeichneten Gefährdungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen Auswirkungen ergeben können.

Nicht jede Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage bedarf daher einer Genehmigung im Sinn des § 81 Abs. 1 GewO 1994, sondern nur eine solche Änderung, die geeignet ist, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen, wobei diese Eignung schon dann zu bejahen ist, wenn die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen auf bestimmte Personen im Sinn des § 74 Abs. 2 Z. 1 und 2 oder auf bestimmte Tätigkeits- oder Sachbereiche im Sinn des § 74 Abs. 2 Z. 3 bis Z. 5 GewO 1994 nicht auszuschließen sind. Darauf, ob die erwähnten Gefährdungen, Belästigungen etc. mit der als Änderung der Betriebsanlage anzusehenden Maßnahme tatsächlich verbunden sind, kommt es bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht nicht an; es genügt die grundsätzliche Eignung, diese Beeinträchtigungen hervorzurufen (vgl. die bei Grabler, Stolzlechner, Wendl, Gewerbeordnung, Ergänzungsband (2001), 266 f, dargestellte hg. Judikatur).

Was zunächst das Beschwerdevorbringen anbelangt, die belangte Behörde hätte die in Rede stehenden Maßnahmen nicht als Änderungen der genehmigten Betriebsanlage beurteilen dürfen, sondern sie hätte von Bestandteilen einer genehmigten Betriebsanlage auszugehen gehabt, übersieht die beschwerdeführende Partei, dass die Betriebsanlage eines Gastgewerbes gemäß § 153a GewO 1994 im Umfang der Betriebsräume und der Betriebsflächen, "auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem Konzessionserteilungsbescheid lautet", als gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 genehmigte Betriebsanlage gilt. Im Gegensatz zur Auffassung der beschwerdeführenden Partei bestimmt sich demnach die als "gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 genehmigt" geltende Betriebsanlage umfänglich nach der Umschreibung im Konzessionserteilungsbescheid und nicht nach dem tatsächlichen Bestand der vom Gastgewerbetreibenden betrieblich genutzten Flächen und Räume. Nur die in diese (planliche/textliche) Umschreibung aufgenommenen Betriebsräume und Betriebsflächen gelten als Betriebsräume und Betriebsflächen der (als genehmigt geltenden) Betriebsanlage.

Die belangte Behörde ist daher bei der Beurteilung der in Rede stehenden Maßnahmen als "Änderungen" der Betriebsanlage zu Recht von der Umschreibung im Konzessionserteilungsbescheid und nicht - wie dies der beschwerdeführenden Partei vorschwebt - vom tatsächlichen Bestand der zu bestimmten Zeitpunkten betrieblich genutzten Räume und Flächen ausgegangen.

Die Beschwerde ist aber auch im Übrigen nicht berechtigt. Von der oben dargestellten Rechtslage ausgehend ist die belangte Behörde nämlich, gestützt auf die dargestellten Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zu Recht zur Auffassung gelangt, die vom Feststellungsantrag der beschwerdeführenden Partei erfassten Änderungen der gewerblichen Betriebsanlage seien grundsätzlich geeignet, die im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen. Angesichts der im angefochtenen Bescheid beschriebenen Beschaffenheit und Situierung der Änderungsmaßnahmen kann nämlich kein ernsthafter Zweifel an der Möglichkeit einer Beeinträchtigung insbesondere der Nachbarn sowohl im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 als auch des § 74 Abs. 2 Z. 2 GewO 1994 bestehen. Dies gilt auch für den von der beschwerdeführenden Partei behaupteten "Austausch der Ausstattung" (Ersatz von Kochstellen durch Küchenräume); liegt doch offenkundig kein Fall des § 81 Abs. 1 Z. 5 GewO 1994 vor und behauptet selbst die beschwerdeführende Partei nicht, dass lediglich gleichartige Ausstattungen ersetzt worden wären.

Für die Annahme der - in einem wie dem vorliegenden Fall allein relevanten - Möglichkeit einer Beeinträchtigung im dargelegten Sinne bedurfte es freilich auch keiner "vergleichenden Probemessungen sämtlicher Immissionen".

Konnte die belangte Behörde auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes aber zutreffend davon ausgehen, es könne die Eignung der genannten Änderungen, die Interessen nach § 74 Abs.2 GewO zu beeinträchtigen, nicht ernstlich zweifelhaft sein, so hat sie die Offenkundigkeit der Genehmigungspflicht der in Rede stehenden Änderungen zu Recht bejaht. Zu Recht ist sie weiters der Auffassung, in einem solchen Fall sei kein Feststellungsbescheid zu erlassen, sondern der Feststellungsantrag zurückzuweisen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 28. Oktober 1997, Zl. 97/04/0127).

Soweit die beschwerdeführende Partei noch vorbringt, die belangte Behörde sei zu Unrecht von einer Vermehrung der höchstzulässigen Bettenanzahl ausgegangen, übersieht sie, dass Gegenstand des Feststellungsverfahrens die eingangs umschriebenen Maßnahmen waren, nicht aber eine Vermehrung der Bettenanzahl.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 23. Jänner 2002