TE Vwgh Erkenntnis 2002/3/21 2001/16/0599

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Steiner und Dr. Fellner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Valenta, über die Beschwerde der G GmbH in K, vertreten durch Wolf Theiss & Partner, Rechtsanwälte in Wien I, Schubertring 6, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 17. Oktober 2001, GZ. RV/515- 09/01, betreffend Rechtsgebühr, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 16./25. Mai 2000 errichteten die Beschwerdeführerin als Pfandgläubigerin und ihr Schuldner sowie dessen Ehegattin als Liegenschaftseigentümer und Pfandbesteller eine Pfandbestellungsurkunde (Hypothekarverschreibung), deren Punkt 4. auszugsweise wie folgt lautet:

"4. Die Liegenschaftseigentümer und Pfandbesteller verpflichten sich weiters

4.1. der G Gesellschaft m.b.H. alle Abgaben, Gebühren und Aufwendungen, wie z.B für die Ausstellung, Beglaubigung und grundbücherliche Durchführung dieser Pfandbestellungsurkunde, einschließlich der Eintragungsgebühr, der Löschung, Pfandauflassung und Freilassung, für Wechsel, Stempel, Mahnungen, Kündigungen und Fälligstellungen des Kapitals einschließlich jener, die im Verteilungs- und Rechtsmittelverfahren auflaufen, sowie alle Kosten der Rechtsverfolgung und Rechtsverwirklichung zu ersetzen;"

Dafür setzte das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern in Wien (im Folgenden kurz: Finanzamt) der Beschwerdeführerin gegenüber Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 18 Abs. 1 GebG fest, wogegen die Beschwerdeführerin mit der Begründung berief, das Finanzamt hätte die Gebühr den Pfandbestellern vorschreiben müssen.

Das Finanzamt erließ daraufhin eine abweisliche Berufungsvorentscheidung, wogegen die Beschwerdeführerin den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz stellte. Darin vertrat die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Abgabenbehörde hätte berücksichtigen müssen, dass letzten Endes im Innenverhältnis die Gebühr von den Pfandbestellern zu tragen sei.

Die belangte Behörde wies die Berufung als unbegründet ab, wobei sie den Umstand in den Vordergrund stellte, dass sich die Pfandbesteller nicht verpflichtet hätten, die Gebühr unmittelbar zu tragen. Außerdem sei nicht auszuschließen, dass ein Ersatz der Gebühr durch die Pfandbesteller an die Beschwerdeführerin bereits vorweg erfolgt sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht darauf verletzt, die Gebühr nicht bzw. nicht an Stelle der Haftungspflichtigen vorgeschrieben zu bekommen.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet begehrt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Kern des Beschwerdevorbringens ist die Behauptung unzutreffender Ermessensübung. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte sich die Abgabenbehörde auf Grund des Inhaltes der Pfandbestellungsurkunde primär an die Pfandbesteller wenden müssen. Dazu beruft sich die Beschwerde einerseits auf Stoll (BAO-Kommentar 2354 ff) und andererseits auf die hg. Erkenntnisse vom 25. Mai 1987, Zl. 86/15/0046, und vom 31. Mai 1995, Zl. 94/16/0291.

Dazu ist folgendes zu sagen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 GebG ist bei einseitig verbindlichen Rechtsgeschäften derjenige zur Entrichtung der Gebühr verpflichtet, in dessen Interesse die Urkunde ausgestellt ist. Das ist bei Hypothekarverschreibungen der Gläubiger, im vorliegenden Fall also die Beschwerdeführerin (vgl. dazu Fellner, MGA Stempel- und Rechtsgebühren6 Anm 5 zu § 28 GebG).

Die Pfandbesteller haften im vorliegenden Fall für die Gebühr gemäß § 30 GebG, und zwar solidarisch (siehe Fellner a.a.O. Anm 2 zu § 30 GebG).

Betreffend die Frage, wen die Abgabenbehörde primär heranzuziehen berechtigt ist, und zwar den Hauptschuldner (Gebührenschuldner) oder den Haftenden (als Solidarschuldner) bestehen keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen. Diese Frage ist daher aus dem Blickwinkel des Ermessens zu beurteilen (Stoll, BAO-Kommentar 2354), wobei die Subsidiarität der Position des Haftenden sehr wohl eine Komponente darstellt, die im Bereich der Ermessensübung zu würdigen und zu berücksichtigen ist (Stoll a. a.O. 2354 letzter Absatz und 2355 Absatz 1 sowie die dort referierte hg. Judikatur). Auch das vertragliche Innenverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Haftenden kann als Ermessensrichtlinie dienen (Stoll a.a.O. 2356 Abs. 3 mwN).

Nach ständiger hg. Judikatur liegt es im Ermessen der Behörde, ob sie das Leistungsgebot nur an einen der mehreren Gesamtschuldner und an welchen von ihnen richtet oder an mehrere oder an alle Gesamtschuldner (vgl. dazu die bei Fellner a.a.O. unter E 34 zu § 28 GebG referierte hg. Judikatur).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist ein Ermessensfehler der belangten Behörde zu verneinen. Da die Subsidiarität der Haftung als Ermessensrichtlinie durchaus anerkannt ist und weil nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung die Pfandbesteller keineswegs von vornherein die Gebührenlast tragen sollten, sondern sich nur verpflichtet haben, die (von der Beschwerdeführerin zuvor entrichtete) Gebühr der Beschwerdeführerin zu ersetzen, kann der belangten Behörde aus der Tatsache, dass sie nicht die Pfandbesteller primär herangezogen haben, ein Ermessensfehler nicht angelastet werden.

Anderes ergibt sich auch aus den von der Beschwerde zitierten hg. Erkenntnissen Zlen. 86/15/0046 und 94/16/0291 nicht, weil dort lediglich ausgesprochen wurde, dass eine Inanspruchnahme des Haftenden nicht der vorherigen Heranziehung des Hauptschuldners bedarf (worum es im vorliegenden Fall gar nicht geht) und weil in den beiden diesen Erkenntnissen zugrundeliegenden Fällen sich die Haftenden jeweils im Innenverhältnis dazu verpflichtet hatten, die Gebührenschuld "gemeinsam mit der Hauptschuldnerin zu tilgen" bzw. "aus eigenem und ohne jeden Regress zu tragen", wohingegen im vorliegenden Fall zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart wurde, dass eine Tragung der Gebührenschuld durch die Pfandbesteller nur im Regressweg (arg.: "ersetzen") zu erfolgen hat.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, wobei die Entscheidung mit Rücksicht auf die durch die zitierte Literatur und Rechtsprechung klargestellte Rechtslage in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat getroffen werden konnte.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VO BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 21. März 2002