TE Vwgh Erkenntnis 2002/3/22 99/02/0310

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Beck und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schlegel, über die Beschwerde des LS in R, vertreten durch Dr. Thomas Brückl und Mag. Christian Breit, Rechtsanwälte in Ried im Innkreis, Parkgasse 11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 10. September 1999, Zl. VwSen-106416/3/Kon/Pr, betreffend Übertretung der StVO, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 10. September 1999 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe am 17. März 1999 um 04.20 Uhr einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten PKW auf einer näher genannten Strecke im Gemeindegebiet von Braunau gelenkt und sich am 17. März 1999 um 04.30 Uhr an einem näher genannten Ort in Braunau gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er verdächtig gewesen sei, das vorbezeichnete Fahrzeug bei der gegenständlichen Fahrt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 2 i. V.m. § 99 Abs. 1 lit. b  StVO begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe in Höhe von S 16.000,- (Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen) verhängt wurde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Nach § 5 Abs. 2 StVO in der Fassung der 19. StVO-Novelle, BGBl. Nr. 518/1994, sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1.

ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2.

als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 5 Abs. 4a StVO in der Fassung der 20. StVO-Novelle, BGBl. I Nr. 92/1998, sind die Organe der Straßenaufsicht weiters berechtigt, Personen, bei denen eine Untersuchung gemäß Abs. 2 aus Gründen, die in der Person des Probanden gelegen sind, nicht möglich war und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Bundespolizeibehörde tätigen oder bei einer öffentlichen Krankenanstalt Dienst habenden Arzt zur Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu bringen.

Die Organe der Straßenaufsicht sind nach § 5 Abs. 5 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 3/1998 weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt oder zum Dienst habenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs. 2

              1.              keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder

              2.              aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen.

Der Beschwerdeführer bringt u.a. vor, er habe von Anfang an darauf hingewiesen, dass es ihm aus konkret medizinischen Gründen unmöglich gewesen sei, eine Atemluftprobe durchzuführen. Insbesondere habe er darauf hingewiesen, dass er Asthmatiker sei. Dazu habe der Beschwerdeführer auch im erstinstanzlichen Verfahren die Kopie eines Attests eines näher genannten Arztes vom 19. März 1999 vorgelegt. Weder von der Strafbehörde erster Instanz, noch von der belangten Behörde werde auf dieses ärztliche Gutachten eingegangen. Von der belangten Behörde werde dieser Einwand "lapidar" damit abgetan, dass der Beschwerdeführer trotz gegenteiligen Vorbringens in der Berufung während der Amtshandlung nicht auf sein Asthmaleiden hingewiesen habe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass tatsächlich die Amtshandlung gegen den Beschwerdeführer bereits abgeschlossen gewesen sei, als er auf sein Asthmaleiden hingewiesen habe, so übersehe die belangte Behörde die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, dass eine Verpflichtung des Betroffenen, den einschreitenden Straßenaufsichtsorganen sofort die Gründe darzulegen, weshalb er den Test nicht durchführe, aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden könne.

Dass der Beschwerdeführer während des Alkomattests nicht auf eine derartige Unmöglichkeit hinwies, konnte die belangte Behörde im Zuge einer nicht als unschlüssig zu erkennenden Beweiswürdigung, die im Wesentlichen auf der Aussage der als Zeugen einvernommenen Meldungsleger beruht, feststellen.

Der Verwaltungsgerichtshof vertrat im Erkenntnis vom 19. Mai 1998, Zl. 98/11/0046, im Zusammenhang mit § 5 Abs. 2 StVO in der damals anzuwendenden Fassung der 19. StVO-Novelle, BGBl. Nr. 518/1994, unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 1. Februar 1984, Zl. 83/03/0223, die Auffassung, die im damals angefochtenen Bescheid gegebene Begründung, das Vorbringen der Beschwerdeführerin habe nicht berücksichtigt werden können, weil nach der Alltagserfahrung anzunehmen sei, dass ein zur Atemluftuntersuchung Aufgeforderter sofort auf die medizinische Unmöglichkeit hinweise, reiche nicht aus, weil auch später geltend und glaubhaft gemachte konkrete Gründe zu berücksichtigen seien und eine Verpflichtung des Betroffenen, die Gründe für die Unmöglichkeit der Atemluftuntersuchung dem einschreitenden Organ der Straßenaufsicht sofort darzulegen, aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden könne.

Im Erkenntnis vom 22. April 1997, Zl. 96/11/0069, hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen zur Frage einer erstmals im Zuge einer Berufung gegen einen Vorstellungsbescheid behaupteten Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomats ausgeführt, es wäre dem Beschwerdeführer freigestanden, auf seinen Leidenszustand (erg.: umgehend) hinzuweisen, womit die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt worden wären, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 Z. 2 StVO zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Beschwerdeführer zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeidirektion tätigen Arzt zu bringen. Auf diese dem (damaligen) Beschwerdeführer durchaus zumutbare Weise hätte die ihm bei Durchführung der Atemluftuntersuchung allenfalls drohende Gesundheitsgefährdung abgewendet werden können.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag die im vorzitierten Erkenntnis vom 19. Mai 1998, Zl. 98/11/0046, vertretene Rechtsansicht nicht weiter aufrechtzuerhalten, weil ansonsten der Behörde die vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit zur Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol mittels einer Untersuchung nach § 5 Abs. 4a und Abs. 5 StVO im Falle einer für Dritte nicht sofort klar erkennbaren und erst nachträglich behaupteten Unmöglichkeit der Ablegung eines Alkomattests genommen würde.

Der Beschlussfassung in einem verstärkten Senat nach § 13 Abs. 1 VwGG bedarf es im vorliegenden Fall nicht, weil sich die im vorzitierten Erkenntnis vom 19. Mai 1998, Zl. 98/11/0046, zum Ausdruck kommende Rechtsansicht auf die Rechtslage in der Fassung der 19. StVO-Novelle bezog, im Beschwerdefall hingegen die durch die Novellen BGBl. I Nr. 3/1998 und BGBl. I Nr. 92/1998 (= 20. StVO-Novelle) geänderte Rechtslage zu § 5 StVO heranzuziehen war (vgl. zu § 13 VwGG etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Juni 2000, Zl. 2000/21/0064).

Im Lichte des hg. Erkenntnisses vom 22. April 1997, Zl. 96/11/0069 kam es jedoch im vorliegenden Beschwerdefall auf die vom Beschwerdeführer unter Berufung auf ein Asthmaleiden behauptete Unmöglichkeit der Ablegung eines Alkomattests nicht an, zumal der Beschwerdeführer im Zuge der erfolglos durchgeführten Atemalkoholtests nicht auf eine derartige Unmöglichkeit hinwies und er auch nicht behauptet, dass dies für Dritte (den einschreitenden Gendarmeriebeamten) sofort klar erkennbar gewesen wäre.

Es erübrigt sich daher auch, auf die weiteren im Zusammenhang mit der nachträglich - unter Vorlage eines ärztlichen Attest über eine reduzierte Lungenfunktion des Beschwerdeführers - behaupteten Unmöglichkeit der Ablegung eines Alkomattests vorgebrachten Verfahrensrügen näher einzugehen.

Der Beschwerdeführer rügt ferner, es liege ein weiterer Verfahrensmangel deshalb vor, weil weder die Behörde erster Instanz, noch die belangte Behörde auf den Einwand des Beschwerdeführers, dass die einschreitenden Beamten tatsächlich zur Durchführung einer "Alkoprobe" nicht befugt gewesen seien, nicht eingegangen seien und sie auch nicht auf ihre Richtigkeit überprüft hätten.

Die Mutmaßung des Beschwerdeführers, die einschreitenden Gendarmeriebeamten seien zur Durchführung von Atemalkoholuntersuchungen nicht ermächtigt gewesen, entbehrt jeglichen Anhaltspunktes, zumal bereits in der Anzeige detailliert die Daten der diesbezüglichen Ermächtigung des den Beschwerdeführer auffordernden Beamten festgehalten wurden. Die belangte Behörde war daher auch nicht gehalten, darüber hinaus gehend weitere Ermittlungen anzustellen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 22. März 2002