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001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AuslBG §2 Abs4 idF 1994/314;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn sowie Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Fuchs, Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde der I Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 13. Dezember 1994, Zl. II c/6702 B, betreffend Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn sowie Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Fuchs, Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde der I Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 13. Dezember 1994, Zl. II c/6702 B, betreffend Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Schreiben vom 9. November 1993 beantragten die I Bau- und Steinmetz Gesellschaft m.b.H. (Erstantragstellerin = Beschwerdeführerin) sowie zwölf weitere namentlich bezeichnete Einschreiter (Zweit- bis Dreizehntantragsteller) beim zuständigen Arbeitsamt die Feststellung, dass die Tätigkeit der Letztgenannten als atypisch stille Gesellschafter der Beschwerdeführerin keiner Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bedürfe; in eventu wurde der Antrag gestellt, dass durch die zwölf namentlich genannten ausländischen Antragsteller, die als atypische Gesellschafter an der Beschwerdeführerin beteiligt seien, ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin tatsächlich persönlich ausgeübt werde. Vorgelegt wurde die Kopie eines zwischen der Beschwerdeführerin und den zwölf Ausländern abgeschlossenen (undatierten) Gesellschaftsvertrags (laut Eingangsstempel des Finanzamts für Gebühren und Verkehrssteuern bei demselben am 1. Dezember 1992 (zur Vergebührung) eingelangt), der nach seinem Punkt 5 ab 1. Oktober 1992 rechtwirksam wurde. Die Antragsteller vertraten dabei die Rechtsauffassung, dass die durch die Novelle BGBl. Nr. 501/1993 eingefügte, am 1. August 1993 in Kraft getretene Bestimmung des § 2 Abs. 4 AuslBG auf Gesellschaftsverträge, die - wie der ihre - bereits vor diesem Zeitpunkt "verwirklicht" worden seien, keine Anwendung finde. Die Zweit- bis Dreizehntantragsteller (Anmerkung: die laut Gesellschaftsantrag als stille Gesellschafter mit einer Einlage an der Beschwerdeführerin beteiligt und außerdem zur persönlichen Mitwirkung und Mitarbeit zur Erreichung des Gesellschaftszwecks verpflichtet sind) seien keine "reinen" Arbeitsgesellschafter; sie seien vielmehr Gesellschafter einer Personengesellschaft, nämlich einer stillen Gesellschaft, und als atypisch still beteiligte Gesellschafter Mitunternehmer. Auch nach § 2 Abs. 4 AuslBG in der derzeit geltenden Fassung sei die Tätigkeit eines Gesellschafters einer Personengesellschaft, der auch mit einer Kapitaleinlage beteiligt und daher nicht bloß ein Arbeitsgesellschafter sei, nicht bewilligungspflichtig, was sich aus dem aus der in Z. 2 für die Gesellschaft m.b.H. getroffenen Regelung zu ziehenden Umkehrschluss ergebe. Außerdem gehe aus dem Gesellschaftsvertrag hervor, dass dem Zweit- bis Dreizehntantragsteller (und zwar jedem von ihnen) ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung eingeräumt sei (Hinweis auf das Recht auf Einsichtnahme in die Handelsbücher (Korrespondenz, Fakturen), auf "Intervention" bei der Inventur und auf sämtliche Auskünfte und Aufklärungen, die sie als stille Gesellschafter für erforderlich hielten). Die Genannten seien auch seit der Begründung des Beteiligungsverhältnisses laufend über sämtliche Geschäftsfälle zu informieren gewesen; wesentliche Entscheidungen, die das Unternehmen beträfen, seien im Rahmen von Gesellschafterversammlungen zu treffen gewesen. Dies sei schon deswegen erforderlich gewesen, weil eine Reihe von Geschäften nur mit vorheriger Zustimmung der stillen Gesellschafter hätten vorgenommen werden dürfen (insbesondere der Abschluss von Miet- und Bestandsverträgen über Liegenschaften, die Errichtung und Schließung von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten, aber auch Investitionen, soweit diese im Einzelnen S 100.000,-- oder insgesamt in einem Geschäftsjahr S 500.000,-- überstiegen, die Aufnahme von Darlehen und Krediten, die Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik). Diese Mitbestimmungsrechte hätten die Zweit- bis Dreizehntantragsteller auch "in praxi" in Anspruch genommen und an der Gestaltung der Gesellschaftsverhältnisse federführend und maßgebend mitgewirkt. Zum Beweis dafür werde die Einvernahme der Zweit- bis Dreizehntantragsteller sowie des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin beantragt.Mit Schreiben vom 9. November 1993 beantragten die I Bau- und Steinmetz Gesellschaft m.b.H. (Erstantragstellerin = Beschwerdeführerin) sowie zwölf weitere namentlich bezeichnete Einschreiter (Zweit- bis Dreizehntantragsteller) beim zuständigen Arbeitsamt die Feststellung, dass die Tätigkeit der Letztgenannten als atypisch stille Gesellschafter der Beschwerdeführerin keiner Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bedürfe; in eventu wurde der Antrag gestellt, dass durch die zwölf namentlich genannten ausländischen Antragsteller, die als atypische Gesellschafter an der Beschwerdeführerin beteiligt seien, ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin tatsächlich persönlich ausgeübt werde. Vorgelegt wurde die Kopie eines zwischen der Beschwerdeführerin und den zwölf Ausländern abgeschlossenen (undatierten) Gesellschaftsvertrags (laut Eingangsstempel des Finanzamts für Gebühren und Verkehrssteuern bei demselben am 1. Dezember 1992 (zur Vergebührung) eingelangt), der nach seinem Punkt 5 ab 1. Oktober 1992 rechtwirksam wurde. Die Antragsteller vertraten dabei die Rechtsauffassung, dass die durch die Novelle Bundesgesetzblatt Nr. 501 aus 1993, eingefügte, am 1. August 1993 in Kraft getretene Bestimmung des Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG auf Gesellschaftsverträge, die - wie der ihre - bereits vor diesem Zeitpunkt "verwirklicht" worden seien, keine Anwendung finde. Die Zweit- bis Dreizehntantragsteller (Anmerkung: die laut Gesellschaftsantrag als stille Gesellschafter mit einer Einlage an der Beschwerdeführerin beteiligt und außerdem zur persönlichen Mitwirkung und Mitarbeit zur Erreichung des Gesellschaftszwecks verpflichtet sind) seien keine "reinen" Arbeitsgesellschafter; sie seien vielmehr Gesellschafter einer Personengesellschaft, nämlich einer stillen Gesellschaft, und als atypisch still beteiligte Gesellschafter Mitunternehmer. Auch nach Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG in der derzeit geltenden Fassung sei die Tätigkeit eines Gesellschafters einer Personengesellschaft, der auch mit einer Kapitaleinlage beteiligt und daher nicht bloß ein Arbeitsgesellschafter sei, nicht bewilligungspflichtig, was sich aus dem aus der in Ziffer 2, für die Gesellschaft m.b.H. getroffenen Regelung zu ziehenden Umkehrschluss ergebe. Außerdem gehe aus dem Gesellschaftsvertrag hervor, dass dem Zweit- bis Dreizehntantragsteller (und zwar jedem von ihnen) ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung eingeräumt sei (Hinweis auf das Recht auf Einsichtnahme in die Handelsbücher (Korrespondenz, Fakturen), auf "Intervention" bei der Inventur und auf sämtliche Auskünfte und Aufklärungen, die sie als stille Gesellschafter für erforderlich hielten). Die Genannten seien auch seit der Begründung des Beteiligungsverhältnisses laufend über sämtliche Geschäftsfälle zu informieren gewesen; wesentliche Entscheidungen, die das Unternehmen beträfen, seien im Rahmen von Gesellschafterversammlungen zu treffen gewesen. Dies sei schon deswegen erforderlich gewesen, weil eine Reihe von Geschäften nur mit vorheriger Zustimmung der stillen Gesellschafter hätten vorgenommen werden dürfen (insbesondere der Abschluss von Miet- und Bestandsverträgen über Liegenschaften, die Errichtung und Schließung von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten, aber auch Investitionen, soweit diese im Einzelnen S 100.000,-- oder insgesamt in einem Geschäftsjahr S 500.000,-- überstiegen, die Aufnahme von Darlehen und Krediten, die Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik). Diese Mitbestimmungsrechte hätten die Zweit- bis Dreizehntantragsteller auch "in praxi" in Anspruch genommen und an der Gestaltung der Gesellschaftsverhältnisse federführend und maßgebend mitgewirkt. Zum Beweis dafür werde die Einvernahme der Zweit- bis Dreizehntantragsteller sowie des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin beantragt.
Die stillen Gesellschafter seien auch im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht in die Hierarchie des Unternehmens eingeordnet worden und an keine, nicht durch die Natur der Tätigkeit bedingte Weisung der Unternehmensinhaberin gebunden. Sie seien auch niemals verpflichtet, in eigener Person tätig zu werden und hätten keinen Anspruch auf ein bestimmtes, gewinnunabhängiges Entgelt und Ersatz der Mühen, sondern nur einen Anspruch auf den ihnen zugesagten bzw. mit der Unternehmensinhaberin vereinbarten Gewinnanteil. Zum Beweis dafür wurde der Gesellschaftsvertrag sowie die Einvernahme der Betroffenen angeboten.
Aus diesen Umständen ergebe sich, dass durch die vorliegende Gesellschaftsverbindung und durch die Tätigkeit "nie und nimmer" ein Arbeitsverhältnis begründet und durch die erst am 1. August 1993 in Kraft getretene Novelle keine Bewilligungspflicht ausgelöst worden sei. Hilfsweise werde durch die Vorlage der Vertragsurkunde und durch die oben angeführten Beweismittel unter Beweis gestellt, dass den Zweit- bis Dreizehntantragstellern jedenfalls ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft (Erstantragstellerin = Beschwerdeführerin) zustehe, der von ihnen tatsächlich persönlich ausgeübt werde.
Nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag (Punkt 1 und 3) sind die Zweit- bis Dreizehntantragsteller mit einer Einlage von S 3.260,-- bis 6.395,-- (insgesamt mit S 60.000,--) an der Beschwerdeführerin als stille Gesellschafter beteiligt. Dem entspricht eine Beteiligung an Gewinn und Substanz zwischen 3,3 und 6,4 Prozent. Am Verlust nehmen die stillen Gesellschafter nur bis zur Höhe der Einlage teil.
Der zweite bis vierte Absatz des Punktes 3 des Gesellschaftsvertrags lauten:
"Im Hinblick auf die Verpflichtung der Gesellschafter zur persönlichen Mitwirkung und Mitarbeit zur Erreichung des Unternehmenszweckes räumt die Unternehmensinhaberin I Bau und Steinmetz Ges.m.b.H. den Stillen Gesellschaftern das Recht zur Entnahme von jeweils S 96.000,-- pro Geschäftsjahr ein. Die Entnahme kann in monatlichen Teilbeträgen von jeweils S 8.000,--, jeweils am 30. eines jeden Monats getätigt werden. Für das laufende Rumpfgeschäftsjahr darf allerdings nur ein Betrag von S 24.000,-- pro Gesellschafter entnommen werden.
Diese Entnahme ist mit dem Gewinnanteile der Gesellschafter zu verrechnen.
Darüberhinaus sind die Gesellschafter berechtigt, die zur Abdeckung der privaten Steuerlasten, die aus diesem Gesellschaftsverhältnis entstehen, erforderlichen Beträge zu Lasten des Gesellschaftskontos in Anrechnung auf den den stillen Gesellschaftern jeweils zustehenden Gewinnanteil zu entnehmen."
Punkt 4 des Gesellschaftsvertrags lautet:
"4) Die stillen Gesellschafter sind jederzeit berechtigt, in die Handelsbücher, Korrespondenz und Fakturen Einsicht zu nehmen, bei der alljährlich aufzunehmenden Inventur zu intervenieren und von dem Geschäftsinhaber Auskünfte und Aufklärungen über den Stand der Geschäfte zu verlangen. Folgende Geschäfte dürfen nur mit vorheriger Zustimmung der stillen Gesellschafter vorgenommen werden:
4.1 Der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen sowie der Erwerb, die Veräußerung und die Stilllegung von Unternehmen, Betrieben und/oder Betriebsstätten, dies ohne Rücksicht auf den Gegenstandswert;
4.2. Der Erwerb, die Veräußerung und die Belastung, ferner die Anmietung oder die Vermietung von Liegenschaften, ohne Rücksicht auf den Gegenstandswert;
4.3. Die Errichtung und die Schließung von Zweigniederlassungen und/oder weiteren Betriebsstätten;
4.4. Investitionen, die im einzelnen S 100.000,-- oder insgesamt in einem Geschäftsjahr S 500.000,-- übersteigen;
zu den Investitionen ist auch der Abschluss von Leasingverträgen über Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens zu zählen, wenn die maßgebenden Gesamtinvestitionskosten des Leasinggeschäftes die vorgenannten Wertgrenze übersteigen;
4.5. Die Aufnahme von Darlehen und Krediten, die im einzelnen S 100.000,-- und insgesamt in einem Geschäftsjahr S 500.000,-- übersteigen;
4.6. Die Gewährung von Darlehen und Krediten, soweit dies nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehört, ohne Rücksicht auf den Gegenstandswert;
4.7. Die Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik;
4.8. Die Zusage von Gewinn- und Umsatzbeteiligungen (ausgenommen bei Aufnahme weiterer stiller Gesellschafter), die Gewährung von Subprovisionen (der Abschluss von Dienstverträgen mit üblichen Bedingungen ist der Unternehmensinhaberin I Bau und Steinmetz Ges.m.b.H. allerdings auch ohne Einholung der Zustimmung der stillen Gesellschafter erlaubt)."
Nach Punkt 7 des Gesellschaftsvertrags wird abweichend von den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die typische stille Gesellschaft gemäß §§ 178 ff HGB zwischen den Vertragsteilen festgelegt, dass die stillen Gesellschafter "atypisch stille Gesellschafter und sohin stille Mitunternehmer" sind. Aus diesem Grund verbleibe bei Beendigung des Vertragsverhältnisses das Vermögen des Betriebs der Geschäftsinhaberin I Bau und Steinmetz Gesellschaft m.b.H., doch stehe den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis der vereinbarte Anteil nicht nur am Gewinn des Betriebes, sondern auch am Wert des Geschäftsvermögens einschließlich stiller Reserven, Firmenwert und nicht realisierten Wertsteigerungen des Betriebsvermögens zu. Nach Punkt 7 des Gesellschaftsvertrags wird abweichend von den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die typische stille Gesellschaft gemäß Paragraphen 178, ff HGB zwischen den Vertragsteilen festgelegt, dass die stillen Gesellschafter "atypisch stille Gesellschafter und sohin stille Mitunternehmer" sind. Aus diesem Grund verbleibe bei Beendigung des Vertragsverhältnisses das Vermögen des Betriebs der Geschäftsinhaberin I Bau und Steinmetz Gesellschaft m.b.H., doch stehe den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis der vereinbarte Anteil nicht nur am Gewinn des Betriebes, sondern auch am Wert des Geschäftsvermögens einschließlich stiller Reserven, Firmenwert und nicht realisierten Wertsteigerungen des Betriebsvermögens zu.
Die Punkte 9 und 10 regeln näher die Grundsätze für die am Jahresende aufzunehmende Inventur und den Jahresabschluss sowie die sich auf den letzteren beziehenden Informations- und Kontrollrechte der Gesellschafter (Zustellung durch eingeschriebenen Brief oder persönliche Aushändigung; Recht des Gesellschafters auf Überprüfung durch beeideten Buchsachverständigen; Fiktion der Genehmigung des Rechnungsabschlusses bei Nichterhebung von begründeten Bemängelungen innerhalb von einem Monat ab Empfang des Jahresabschlusses).
Die Punkte 12 und 13 des Gesellschaftsvertrags lauten:
"12) Sämtliche stille Gesellschafter, also sowohl die vertragsabschließenden als auch allenfalls später von der Unternehmensinhaberin neu aufgenommene stille Gesellschafter sind verpflichtet und berechtigt, zur Erreichung der Gesellschaftszwecke und zur Erfüllung der von der Gesellschaft übernommenen Verpflichtungen persönlich mitzuarbeiten. Dadurch wird ein Dienstverhältnis zwischen der Gesellschaft und den mitarbeitenden Gesellschaftern nicht begründet, sondern ist diese Mitwirkung Ausfluss der Mitunternehmerstellung der stillen Gesellschafter.
13) Für die Mitwirkung der stillen Gesellschafter gelten nachstehende Rahmenbedingungen:
a) Die stillen Gesellschafter haben Tätigkeiten zu entfalten, solange und sooft es das Interesse des Unternehmens und der von diesem Unternehmen verfolgte Zweck erfordert.
Im Rahmen dieser Tätigkeit erfolgt keinerlei Einordnung in die Hierarchie des Unternehmens; im Rahmen dieser Tätigkeit sind die stillen Gesellschafter auch an keine, nicht durch die Natur der Tätigkeit bedingte Weisung des Unternehmensinhabers gebunden.
Die Tätigkeit ist unter Beachtung des Unternehmenszweckes und des Grundsatzes von Treu und Glauben, der diesen Gesellschaftsvertrag zu Grunde liegt, zu erbringen.
b) Die stillen Gesellschafter sind nicht verpflichtet, die Tätigkeit in eigener Person zu erbringen, sondern können sich zur Erfüllung Personen, die für die Tätigkeit geeignet sind und die hiefür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse haben, bedienen.
Die beigestellten Erfüllungsgehilfen stehen in keiner direkten Vertragsverbindung mit dem Unternehmensinhaber und haben dem Unternehmensinhaber gegenüber keinen Anspruch auf Entlohnung.
Der stille Gesellschafter hat für seine persönliche Tätigkeit keinen Anspruch auf Entlohnung, sondern nur auf den vereinbarten Gewinnanteil, dies unabhängig davon, ob er die Mitarbeit in eigener Person oder aber durch Beistellung von Erfüllungsgehilfen erbringt.
Die stillen Gesellschafter sind bei Erbringung ihrer Mitarbeit über die Art ihrer Tätigkeit an keinerlei Weisungen der Unternehmensinhaberin gebunden, haften jedoch für Schäden, die durch ihre Tätigkeit oder die Tätigkeit der von ihnen bestellten Erfüllungsgehilfen verschuldet werden.
Sollten die stillen Gesellschafter an der persönlichen Erfüllung der auf Grund ihrer Verpflichtung zur Mitarbeit zu erbringenden Leistungen verhindert sein, haben sie dafür Sorge zu tragen, dass diese Leistung durch von ihnen zu bestellende Erfüllungsgehilfen ordnungsgemäß erfüllt werden."
Das zuständige Arbeitsamt forderte die Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 1993 auf, innerhalb einer bestimmten Frist alle vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, Niederschriften über die Sitzungen der Generalversammlung, z.B. das Protokollbuch, in dem die Beschlüsse der Generalversammlung festgehalten seien, vorzulegen. Dem kamen die Antragsteller nicht nach.
Mit Bescheid vom 6. Dezember 1993 gab das Arbeitsamt Bau-Holz "dem Antrag gemäß § 2 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz der Firma I Bau- und Steinmetz Gesellschaft mbH" auf Feststellung, dass zwölf namentlich genannte Gesellschafter tatsächlich persönlich wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübten, nicht statt. Die Behörde erster Instanz wertete den ihr vorgelegten Gesellschaftsvertrag (insbesondere die Beteiligung der stillen Gesellschafter mit 3,3 bis 6,4 Prozent am Gewinn, ihre Verpflichtung und Berechtigung, zur Erreichung der von der Gesellschaft übernommenen Verpflichtungen persönlich mitzuarbeiten und das damit im Zusammenhang stehende Recht auf Entnahme monatlicher Teilbeträge von S 8.000,-- sowie bestimmter ihnen eingeräumter Kontrollrechte) in Verbindung mit der Nichtvorlage der im Behördenvorhalt vorgeschriebenen Vorlage bestimmter Unterlagen unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs. 4 Satz 2 Z. 2 und Satz 3 des AuslBG dahin, es sei kein Nachweis dafür erbracht worden, dass die "betroffenen Gesellschafter" einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübten. Mit Bescheid vom 6. Dezember 1993 gab das Arbeitsamt Bau-Holz "dem Antrag gemäß Paragraph 2, Absatz 4, Ausländerbeschäftigungsgesetz der Firma I Bau- und Steinmetz Gesellschaft mbH" auf Feststellung, dass zwölf namentlich genannte Gesellschafter tatsächlich persönlich wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübten, nicht statt. Die Behörde erster Instanz wertete den ihr vorgelegten Gesellschaftsvertrag (insbesondere die Beteiligung der stillen Gesellschafter mit 3,3 bis 6,4 Prozent am Gewinn, ihre Verpflichtung und Berechtigung, zur Erreichung der von der Gesellschaft übernommenen Verpflichtungen persönlich mitzuarbeiten und das damit im Zusammenhang stehende Recht auf Entnahme monatlicher Teilbeträge von S 8.000,-- sowie bestimmter ihnen eingeräumter Kontrollrechte) in Verbindung mit der Nichtvorlage der im Behördenvorhalt vorgeschriebenen Vorlage bestimmter Unterlagen unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 2, Absatz 4, Satz 2 Ziffer 2 und Satz 3 des AuslBG dahin, es sei kein Nachweis dafür erbracht worden, dass die "betroffenen Gesellschafter" einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübten.
In ihrer Berufung rügte die Beschwerdeführerin - soweit dies aus der Sicht des Beschwerdefalles noch von Bedeutung ist -, die Behörde erster Instanz habe es unterlassen, auf Grund des vorgelegten Gesellschaftsvertrages wesentliche Feststellungen zu treffen (keine Bindung der stillen Gesellschafter bei Ausübung einer Tätigkeit an nicht durch die Natur der Tätigkeit bedingte Weisungen des Unternehmensinhabers; keine Verpflichtung zur persönliche Erbringung solcher Tätigkeiten; kein direktes Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den von einem stillen Gesellschafter zur Erbringung von Leistungen eingesetzten Erfüllungsgehilfen; keine Darstellung der weit gehenden Genehmigungs- und Zustimmungsrechte der stillen Gesellschafter). Schon im Hinblick auf dieses weit gehende, im erstinstanzlichen Bescheid nicht festgestellte, aus der Vertragsurkunde klar ableitbare Zustimmungsrecht ergebe sich eindeutig, dass von den Gesellschaftern ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich ausgeübt werde.
In der Folge legte die Beschwerdeführerin mit ihrer an die Behörde erster Instanz gerichteten Eingabe vom 5. Mai 1994 Kasseneingangsbelege über die Einzahlung der Gesellschaftereinlagen sowie Entnahmebestätigungen von neun stillen Gesellschaftern im Zeitraum von Oktober 1992 bis einschließlich November 1993 und deren Einkommenssteuererklärungen für das Jahr 1992 vor.
Mit Schreiben vom 6. Mai 1994 forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, es sei bei Ermittlung des tatsächlichen rechtlichen Gehalts des vorgelegten Gesellschaftsvertrags zu prüfen, ob jeder der beantragten atypischen Gesellschafter über eine eigene Gewerbeberechtigung verfüge. Eine solche sei bei dieser Fallkonstellation erforderlich, wenn neben der Vermögenseinlage die Vereinbarung zu einer Arbeitsleistung bestehe (Hinweis auf das zur GewO ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 1986, Zl. 85/04/0147). Die im Beschwerdefall durch den Gesellschaftsvertrag ausgewiesenen atypischen stillen Gesellschafter könnten auch nicht mit dem Arbeitsgesellschafter einer GmbH verglichen werden, die keiner gewerberechtlichen Bewilligung bedürften. Bei Vorliegen einer Gewerbeberechtigung bestehe im Beschwerdefall keine Bewilligungspflicht nach § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG. Werde ein atypischer Gesellschafter ohne Gewerbeberechtigung eingesetzt, liege darin ein Verstoß gegen die GewO, das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und das AuslBG. Die Beschwerdeführerin habe die Gelegenheit, die einzelnen Gewerbeberechtigungen innerhalb von 14 Tagen vorzulegen. Mit Schreiben vom 6. Mai 1994 forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, es sei bei Ermittlung des tatsächlichen rechtlichen Gehalts des vorgelegten Gesellschaftsvertrags zu prüfen, ob jeder der beantragten atypischen Gesellschafter über eine eigene Gewerbeberechtigung verfüge. Eine solche sei bei dieser Fallkonstellation erforderlich, wenn neben der Vermögenseinlage die Vereinbarung zu einer Arbeitsleistung bestehe (Hinweis auf das zur GewO ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 1986, Zl. 85/04/0147). Die im Beschwerdefall durch den Gesellschaftsvertrag ausgewiesenen atypischen stillen Gesellschafter könnten auch nicht mit dem Arbeitsgesellschafter einer GmbH verglichen werden, die keiner gewerberechtlichen Bewilligung bedürften. Bei Vorliegen einer Gewerbeberechtigung bestehe im Beschwerdefall keine Bewilligungspflicht nach Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG. Werde ein atypischer Gesellschafter ohne Gewerbeberechtigung eingesetzt, liege darin ein Verstoß gegen die GewO, das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und das AuslBG. Die Beschwerdeführerin habe die Gelegenheit, die einzelnen Gewerbeberechtigungen innerhalb von 14 Tagen vorzulegen.
In ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 1994 hielt die Beschwerdeführerin ihr bisheriges Beweisangebot zum Nachweis dafür, dass die atypisch still beteiligten Gesellschafter auf die Geschäftsführung tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss ausübten, aufrecht und begehrte neuerlich die Einvernahme ihres Geschäftsführers sowie der atypisch still beteiligten Gesellschafter an der durch diese Beteiligung zu Stande gekommenen Personengesellschaft. Durch diese Einvernahme könne der von der erstinstanzlichen Behörde vermisste Nachweis wohl unstrittig erbracht werden. Neuerlich brachte die Beschwerdeführerin vor, dass ihrer Auffassung nach § 2 Abs. 4 zweiter Satz Z. 1 AuslBG im Beschwerdefall nicht anzuwenden und daher daraus keine Bewilligungspflicht abzuleiten sei. Sie trat auch der Erforderlichkeit einer gewerberechtlichen Bewilligung für die Ausübung der Tätigkeit der atypischen stillen Gesellschafter entgegen. Abgesehen davon, dass ihrer Auffassung nach gar kein Verstoß gegen die GewO (das genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes betreffe nicht die vorliegende Fallkonstellation, weil die Position der atypischen Gesellschafter im Beschwerdefall der eines Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft entspreche und daher § 9 Abs. 3 GewO analog anzuwenden sei) und das UWG vorliege, ergebe sich selbst bei einem Verstoß gegen die genannten Bestimmungen nicht auch ein Verstoß gegen das AuslBG. Ob für (atypische stille) Gesellschafter eine Gewerbeberechtigung erlangt worden sei oder nicht, sei für die Beurteilung des Gesellschaftsverhältnisses, ob unter dem Blickwinkel des AuslBG ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, rechtlich unerheblich. Eine Tätigkeit, die allenfalls gegen die GewO bzw. das UWG verstoße, müsse nicht den Bestimmungen des AuslBG zuwiderlaufen. Ersteres sei auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. In ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 1994 hielt die Beschwerdeführerin ihr bisheriges Beweisangebot zum Nachweis dafür, dass die atypisch still beteiligten Gesellschafter auf die Geschäftsführung tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss ausübten, aufrecht und begehrte neuerlich die Einvernahme ihres Geschäftsführers sowie der atypisch still beteiligten Gesellschafter an der durch diese Beteiligung zu Stande gekommenen Personengesellschaft. Durch diese Einvernahme könne der von der erstinstanzlichen Behörde vermisste Nachweis wohl unstrittig erbracht werden. Neuerlich brachte die Beschwerdeführerin vor, dass ihrer Auffassung nach Paragraph 2, Absatz 4, zweiter Satz Ziffer eins, AuslBG im Beschwerdefall nicht anzuwenden und daher daraus keine Bewilligungspflicht abzuleiten sei. Sie trat auch der Erforderlichkeit einer gewerberechtlichen Bewilligung für die Ausübung der Tätigkeit der atypischen stillen Gesellschafter entgegen. Abgesehen davon, dass ihrer Auffassung nach gar kein Verstoß gegen die GewO (das genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes betreffe nicht die vorliegende Fallkonstellation, weil die Position der atypischen Gesellschafter im Beschwerdefall der eines Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft entspreche und daher Paragraph 9, Absatz 3, GewO analog anzuwenden sei) und das UWG vorliege, ergebe sich selbst bei einem Verstoß gegen die genannten Bestimmungen nicht auch ein Verstoß gegen das AuslBG. Ob für (atypische stille) Gesellschafter eine Gewerbeberechtigung erlangt worden sei oder nicht, sei für die Beurteilung des Gesellschaftsverhältnisses, ob unter dem Blickwinkel des AuslBG ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, rechtlich unerheblich. Eine Tätigkeit, die allenfalls gegen die GewO bzw. das UWG verstoße, müsse nicht den Bestimmungen des AuslBG zuwiderlaufen. Ersteres sei auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Mit Schreiben vom 8. September 1994 forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, folgende für die Beurteilung der Berufung erforderlichen Nachweise vorzulegen:
