TE Vwgh Erkenntnis 2002/4/24 99/12/0224

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ sowie Senatspräsident Dr. Höß und Hofrat Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Julcher, über die Beschwerde der AH in M, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 28. Juni 1999, Zl. 308288/1-III 8/99, betreffend Feststellung der im Exekutivdienst zurückgelegten Dienstzeit gemäß § 83a des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die im Jahre 1942 geborene Beschwerdeführer steht seit 1. Jänner 1998 als Gruppeninspektorin in Ruhe ein einem öffentlichrechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Sie war zuletzt bei der Justizanstalt X. tätig.

Wegen der Versetzung in den Ruhestand veranlasste die belangte Behörde im Hinblick auf § 83a des Gehaltsgesetzes 1956 (GG) Erhebungen über die von der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Mai 1973 bis 31. Mai 1986 monatlich erbrachten "Gefahrenstunden" im Exekutivdienst (Anmerkung: nach der damals geltenden Verordnung BGBl. Nr. 228/1973 ein Bemessungselement für die Gefahrenzulage nach § 19b GG), weil für diesen Zeitraum bei ihr keine Unterlagen auflagen.

Die von der Justizanstalt X verfasste tabellarische Übersicht über die von der Beschwerdeführerin in diesem Zeitraum geleisteten "Gefahrenstunden" wurden ihr zur Einsichtnahme vorgelegt, ohne dass sie gegen dieses Erhebungsergebnis einen Einwand erhoben hätte.

Mit Schreiben vom 12. Februar 1999 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin - soweit dies aus der Sicht des Beschwerdefalles von Bedeutung ist - u.a. mit, es sei beabsichtigt festzustellen, dass von ihrer im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Justizwachebeamtin zurückgelegten Dienstzeit (1. April 1967 bis 31. Dezember 1997 = 369 Monate) im Sinn des § 83a Abs. 3 GG 338 Monate tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegt worden seien. In 29 näher bezeichneten Monaten (der insgesamt 31 nicht nach § 83a Abs. 3 GG zu berücksichtigenden Monate der Gesamtdienstzeit) habe die Beschwerdeführerin die vom Gesetz geforderte Mindesthöhe der Vergütung (7,31 Prozent von V/2) nicht erreicht oder überhaupt keine Vergütung bezogen (Anmerkung:

26 Monate fallen in die Zeit der Geltung der auf § 19b GG gestützten Verordnung BGBl. Nr. 228/1973 (1. Mai 1973 bis 31. Mai 1986), davon 16 in die Zeit bis 31. Mai 1980, für die auf die Unterlagen der Justizanstalt zurückgegriffen wurde, 10 Monate in die Zeit bis zum 31. Mai 1986; die restlichen 3 Monate betreffen die letzten Monate des aktiven Dienststandes, nämlich Oktober bis einschließlich Dezember 1997, für die § 82 GG und die Verordnung BGBl. Nr. 538/1992 maßgebend sind).

In ihrer Stellungnahme vom 3. März 1999 brachte die (von einer Mitarbeiterin des Rechtsbüros der Gewerkschaft vertretene) Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sie habe sich in den angeführten 29 Monaten entweder im Krankenstand befunden oder habe einen Erholungsurlaub konsumiert. In jenen Monaten, in denen sie zeitweise auf Erholungsurlaub gewesen sei, habe sie in der restlichen Zeit jeweils einen mit besonderen Gefahren verbundenen Exekutivdienst geleistet. Vor dem Hintergrund des Zwecks des § 83a GG sei es nicht nachvollziehbar, die Anerkennung als tatsächlich zurückgelegte Exekutivdienstzeit in diesem Fall von der zeitlichen Lagerung des Erholungsurlaubs abhängig zu machen, also z.B., bei einem Urlaub vom 15. eines Monats bis zum 15. des Folgemonats gleich zwei Monate nach § 83a Abs. 3 GG nicht zu berücksichtigen. Dem werde nur die in § 15 GG für pauschalierte Nebengebühren getroffene Regelung (Unbeachtlichkeit des Gebührenurlaubs; Ruhen (erst) bei einer länger als einen Monat dauernden Abwesenheit aus einem anderen Grund wie z.B. Erkrankung) gerecht, die auch im Beschwerdefall (für die Ermittlung nach § 83a Abs. 3 GG) anzuwenden sei. Sie ersuche daher, auch die Monate , in denen sie einen Erholungsurlaubs konsumiert habe sowie Krankenstände zu berücksichtigen, soweit diese die Dauer eines Monats nicht übersteigen hätten. Im Übrigen wies die Beschwerdeführerin auf die zu diesem Zeitpunkt bereits anhängigen Verwaltungsgerichtshof-Beschwerde (Zl. 98/12/0494) eines Kollegen hin, in der dieselbe Problematik wie in ihrem Fall gegeben sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28. Juni 1999 sprach die belangte Behörde wie folgt ab (Hervorhebungen im Original):

"Gemäß § 83a Abs. 3 und 4 GG 1956 stellt das Bundesministerium für Justiz fest, dass von Ihrer im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis als Justizwachebeamtin zurückgelegten Dienstzeit vom 1.4.1967 bis 31.12.1997 insgesamt

338 Monate

als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegt zu werten sind."

Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass gemäß § 83a Abs. 3 GG zur tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegten Dienstzeit jene Monate zu zählen seien, für die dem Beamten eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 74a oder § 82 oder nach einer gleichartigen Bestimmung dieses Bundesgesetzes gebührt habe, deren Höhe ohne Berücksichtigung der Erhöhung der Vergütung für außerhalb des Dienstplanes erbrachte Dienstleistungen mindestens 7,31 % des jeweiligen Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V betragen habe. Habe das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beamten vor dem 1. Dezember 1972 begonnen und habe der Beamte/die Beamtin in mindestens 31 Monaten im Zeitraum vom 1. Dezember 1972 bis 30. November 1977 eine derartige Vergütung bezogen, so gelte die Zeit vom Beginn des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses als Wachebeamter bis zum 30. November 1972 - ausgenommen die Zeit der Grundausbildung - als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit.

Nach den von der Justizanstalt X geführten Erhebungen, die durch die in der belangten Behörde verfügbaren Unterlagen über die Nebengebührenabrechnung ergänzt worden seien, habe die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 1. Dezember 1972 bis 30. November 1977 in mehr als 31 Monaten eine Gefahrenzulage gemäß § 19b GG bezogen, die mindestens 7,31 % des jeweiligen Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V betragen habe. Danach gelte in ihrem Fall die Zeit vom Beginn ihres öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Wachebeamter (ab 1. April 1967) bis zum 30. November 1972 als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit. Von diesem Zeitraum sei nur die Zeit der Grundausbildung vom 11. Dezember 1967 bis 1. März 1968 (rund zwei Monate) auszunehmen.

Was die Zeit vom 1. Dezember 1972 bis 31. Mai 1986 betreffe, habe der Beschwerdeführerin eine Gefahrenzulage nach § 19b GG gebührt, für die ihr auf Grund der (am 1. Mai 1973 in Kraft getretenen) Verordnung BGBl. Nr. 228/1973 für jede Stunde einer tatsächlichen dienstlichen Tätigkeit im unmittelbaren Gefangenaufsichtsdienst 1 v.T. des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der allgemeinen Verwaltung zugestanden sei. Für die Verrechung dieser Gefahrenzulage sei die im Dienstplan ausgewiesene Gefahrenstundenzahl je Monat maßgebend gewesen. Wegen des in § 83a Abs. 3 GG festgelegten Mindestprozentsatzes seien aus diesem Zeitraum jene Monate, in denen die verrechnete Gefahrenstundenzahl geringer als 73,1 gewesen sei, nicht als "exekutivdienstwertig" zu zählen gewesen. Die in den einzelnen Monaten verrechneten Gefahrenstunden seien von der Justizanstalt X erhoben worden und das Erhebungsergebnis der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht worden. Für den Teilzeitraum vom 1. Dezember 1972 bis zum 30. April 1973 sei von der Erhebung der Gefahrenstunden abgesehen worden, weil dafür entsprechende Verrechnungsunterlagen noch nicht existiert hätten; diese Monate seien ohne weitere Prüfung in die Exekutivdienstzeit einbezogen worden.

In der Zeit vom 1. Juni 1986 bis 31. August 1992 habe die Beschwerdeführerin gemäß § 19b GG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 414/1986 eine pauschalierte Gefahrenzulage bezogen.

Ab 1. September 1992 bis 30. September 1997 habe ihr die pauschalierte monatliche Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 74a GG (ab 1. Jänner 1996 gemäß § 82 leg. cit) in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 537/1992 in der Fassung BGBl. Nr. 190/1994 gebührt.

Da in der Zeit ab 1. Juni 1986 bis 30. September 1997 der monatliche Pauschalsatz höher als 7,31 % des jeweiligen Gehalts der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V gewesen sei, seien für diesen Zeitraum die Voraussetzungen für die notwendige Feststellung vorgelegen. Für den Zeitraum ab 1. Oktober 1997 bis zum Wirksamwerden der Ruhestandsversetzung (31. Dezember 1997) sei allerdings wegen des Ruhens der Vergütung nach § 82 Abs. 6 Z. 2 in Verbindung mit § 15 Abs. 5 GG ("Krankenstand" ab 15. August 1997) diese Voraussetzung nicht gegeben gewesen.

Ab dem Zeitpunkt der Bemessung und Verrechnung der Gefahrenzulage (ab 1. Mai 1973) habe die Beschwerdeführerin bis zu ihrer Versetzung in den Ruhestand in den folgenden insgesamt 29 Monaten die geforderte Mindesthöhe der Vergütung (7,31 % von "V/2") nicht erreicht oder überhaupt keine Vergütung bezogen:

"7/1973, 7/1975, 7,12/1976, 6,7/1977, 1,2,3/1978, 3,7,9,10,11,12/1979, 4,7,11/1980; 6,7/1981, 5,6,7/1982, 7/1983, 7/1984, 9/1985; 10,11,12/1997."

Die gesamte im Justizwachdienst zurückgelegte Dienstzeit vom 1. April 1967 bis 31. Dezember 1997 umfasse 369 Monate. Durch den Wegfall von zwei Monaten der Grundausbildung in den Jahren 1967/68 und den Abzug der vorstehenden 29 Monate, in denen die festgelegte Mindesthöhe der Vergütung unterschritten oder keine Vergütung bezogen worden sei, ergebe sich eine als tatsächlich im Exekutivdienst zu wertende Dienstzeit im Sinn des § 83a Abs. 1 und 2 GG von zusammen 338 Monaten.

Zu der vom Rechtsbüro der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst im Namen der Beschwerdeführerin abgegebenen Stellungnahme sei Folgendes festzuhalten:

Aus der Formulierung des § 83a Abs. 3 GG ergebe sich, dass sowohl Monate, für die Pauschalsätze als Gefahrenzulage oder als Vergütung für besondere Gefährdung gebührten als auch Monate, für die nach "einer gleichartigen Bestimmung" eine Gefahrenzulage in unterschiedlicher Höhe je nach der Zahl der (tatsächlich geleisteten) Gefahrenstunden verrechnet und gezahlt worden sei (Anmerkung: wie dies für die Zeit vom 1. Mai 1993 bis 31. Mai 1986 auf Grund der Verordnung BGBl. Nr. 228/1973 in Verbindung mit § 19b GG der Fall gewesen sei), zu berücksichtigen seien. Die genannte Bestimmung sehe keinesfalls eine Fiktion vor, wonach unter Heranziehung der "aktuell geltenden Pauschalierungsregelung" festgestellt werden solle, ob für die Zeit bis 1. Dezember 1972 zurückreichend eine Gefahrenzulage gebührt "hätte", sondern gehe vielmehr davon aus, welche Zulagenhöhe in den einzelnen Monaten nach den geltenden Bestimmungen tatsächlich ausgezahlt worden seien. Jedenfalls sei der erste Teil des § 83a Abs. 3 GG ("gebührte") so auszulegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführerin sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf gesetzmäßige Feststellung im Sinn des § 83a Abs. 4 des Gehaltsgesetzes 1956 und damit in weiterer Folge in ihrem Recht auf Ruhestandbezüge in gesetzlicher Höhe gemäß § 83a leg. cit. in Verbindung mit dem Pensionsgesetz 1965, insbesondere § 4 leg. cit., verletzt.

§ 83a des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, der durch das 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl. I Nr. 138, eingefügt wurde, lautet auszugsweise:

"Besondere Bestimmungen für Beamte des Exekutivdienstes mit langer Exekutivdienstzeit

§ 83a. (1) Für Beamte des Exekutivdienstes, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sind, beträgt das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Beamte sein 60. Lebensjahr vollenden wird, höchstens jedoch für 36 Monate,

...

0,1167 Prozentpunkte, wenn der Beamte eine tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit von mindestens 180 Monaten aufweist. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere 12 Monate tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegter Dienstzeit um 0,0025 Prozentpunkte, darf jedoch 0,0667 nicht unterschreiten.

...

(3) Zur tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegten Dienstzeit im Sinn der Abs. 1 und 2 zählt jeder Monat, für den dem Beamten eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 74a oder § 82 oder nach einer gleichartigen Bestimmung dieses Bundesgesetzes gebührte, deren Höhe ohne Berücksichtigung der Erhöhung der Vergütung für außerhalb des Dienstplanes erbrachte Dienstleistungen mindestens 7,31 % des jeweiligen Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V betragen hat. Hat das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis des Beamten vor dem 1. Dezember 1972 begonnen und hat der Beamte in mindestens 31 Monaten im Zeitraum vom 1. Dezember 1972 bis 30. November 1977 eine derartige Vergütung bezogen, so gilt die Zeit vom Beginn des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses als Wachebeamter bis zum 30. November 1972, ausgenommen die Zeit der Grundausbildung, als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit im Sinne der Abs. 1 und 2. Andernfalls wird unwiderlegbar das Gegenteil vermutet.

(4) Die für Feststellungen und Verfügungen in Angelegenheiten der Geldbezüge jeweils zuständige Dienstbehörde erster Instanz hat anlässlich jeder Ruhestandsversetzung wegen dauernder Dienstunfähigkeit von Beamten des Exekutivdienstes, die das 57., aber noch nicht das 60. Lebensjahr vollendet haben, die tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit im Sinne der Abs. 1 bis 3 mit Bescheid festzustellen."

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhalts macht sie - auf das Wesentlichste zusammengefasst - geltend, es müsse wegen des Abstellens auf den Kalendermonat in § 83a Abs. 3 GG von einer fiktiven Pauschalierung der Gefahrenzulage ausgegangen werden. Die Regelung knüpfe nicht an den tatsächlichen Gegebenheiten seinerzeit ausbezahlter Beträge) an, sondern daran, was gebührt habe. Dies müsse ihres Erachtens als eine Anknüpfung an die unmittelbar von Gesetzes wegen zustehenden Ansprüche verstanden werden. In dieser Beziehung stünden die Abgeltungsformen der Einzelabrechnung und der Pauschalierung völlig gleichwertig nebeneinander, zwischen denen die Dienstbehörde nach der Rechtsprechung beliebig auswählen könne. Da es aber bei der Ermittlung der tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegten Zeit im Sinn des § 83a Abs. 3 GG nur darum gehe, was von Gesetzes wegen gegolten habe und die Anknüpfung an den Monat vorgenommen werde, sei allein die "Pauschalierungsvariante" (Anmerkung: gemeint ist - wie sich aus den übrigen Ausführungen ableiten lässt - die (sinngemäße) Anwendung des § 15 Abs. 5 GG auch in den Fällen, in denen keine Pauschalierung der Gefahrenzulage vorgenommen wurde, wie dies - soweit dies im Beschwerdefall von Bedeutung ist - für Ansprüche nach der Verordnung BGBl. Nr. 228/1973 iVm § 19b GG zutraf, in dem nur ein Berechnungselement des Gebührenanspruchs, nicht aber der gesamte Anspruch pauschaliert wurde) im Rahmen der Spezialregelung des § 83a GG systemkonform. Begründet wird dies mit denselben Argumenten, wie sie in der hg unter Zl. 98/12/0494 protokollierten Beschwerde vorgebracht wurden (vgl. dazu deren Wiedergabe im Erkenntnis vom heutigen Tag). Ausgehend von dieser Rechtsauffassung wäre aber keiner der strittigen 29 Monate herausgefallen. Dies hätte sich mit Rücksicht auf die für "Krankenstände" und Urlaube (für pauschalierte Nebengebühren) geltenden Bestimmungen ergeben, wenn die belangte Behörde geprüft hätte, aus welchem Grund die Zulagenhöhe (allenfalls) in einzelnen Monaten nicht erreicht worden sei. Dies werde vorrangig als sekundärer, allenfalls als (primärer) Verfahrensmangel gerügt.

Der Beschwerdeführerin ist zwar einzuräumen, dass das Gesetz auf die Gebührlichkeit und nicht auf die Auszahlung der in § 83a Abs. 3 GG (im Ergebnis) angesprochenen Vergütung für besondere Gefährdung (§ 74a GG in der Fassung BGBl. Nr. 314/1992 bzw. ab 1. Jänner 1995 § 82 GG in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994) und (soweit dies aus der Sicht der Beschwerdefalls von Bedeutung ist) die Gefahrenzulage (nach § 19b GG als eines nach einer gleichartigen Bestimmung gebührenden Anspruchs) abstellt. Ihrer Auffassung, es sei geboten, auch in Fällen einer fehlenden (vollen) Pauschalierung dieser "Zulagen" (hier: insbesondere der Gefahrenzulage nach § 19b GG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 228/1973, was im Beschwerdefall 26 Monate betrifft) von einer fiktiven Pauschalierung auszugehen, was im Ergebnis auf eine Anwendbarkeit der Behalteregelung des § 15 Abs. 5 GG auch im Fall des Nichtvorliegens einer Pauschalierung hinausläuft, ist aus den im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag; Zl. 98/12/0494, dargelegten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (§ 43 Abs. 2 VwGG), nicht zu folgen. Andere Gründe, die in den hier strittigen (26) Monaten für die Gebührlichkeit der Gefahrenzulage nach § 19b GG bzw. einen höheren Vergütungsanspruch als der tatsächlich ausbezahlten Leistung sprechen und die sich für die Berücksichtigung dieser Zeiten nach § 83a Abs. 3 GG auswirken könnten, hat die Beschwerdeführerin nicht vorgebracht.

Was die restlichen drei Monate (als Differenz zu den ausschließlich strittigen 29 Monaten; die Nichtberücksichtigung von 2 weiteren Monaten Grundausbildung nach § 83a Abs. 3 GG wird in der Beschwerde nicht bekämpft) vor der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand betrifft (Oktober bis einschließlich Dezember 1997), ist die Beschwerdeführerin der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung, sie sei ab 15. August 1997 (durchgehend) im "Krankenstand" gewesen, nicht entgegengetreten. Dies führte aber nach § 82 Abs. 6 Z. 2 in Verbindung mit § 15 Abs. 5 letzter Satz GG zum Ruhen ihres Anspruchs auf Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 Abs. 3 Z . 1 GG in Verbindung mit der Verordnung BGBl Nr. 537/1992. Vor dem Hintergrund des Zwecks des § 83a GG (Treffen von Ausgleichsmaßnahmen für die besonderen Erschwernisse des exekutiven Außendienstes; vgl. dazu die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl. I Nr. 138, 885 Blg. Sten. Prot NR 20. GP, Seite 50) kann es keinem Zweifel unterliegen, dass Zeiten, in denen ein Anspruch auf Vergütung für besondere Gefährdung ruht, weil aus anderen als den in § 15 Abs. 5 Satz 1 GG genannten Gründen (Urlaub; Dienstverhinderung wegen Dienstunfall) keine anspruchsbegründenden Leistungen erbracht werden, keine tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit im Sinn des § 83a Abs. 1 GG sind.

Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde die hier ausschließlich strittigen 29 Monate der Gesamtdienstzeit der Beschwerdeführerin nicht nach § 83a Abs. 3 GG als tatsächlich im Exekutivdienst zurückgelegte Dienstzeit im Sinn des § 83a Abs. 1 wertete.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 und § 49 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501.

Wien, am 24. April 2002