TE Vwgh Erkenntnis 2002/5/24 98/18/0271

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des S, (geb. 1978), vertreten durch DDDr. Franz Langmayr, Rechtsanwalt in 1150 Wien, Langmaisgasse 7/3, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 25. März 1998, Zl. St 286-4/97, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (der belangten Behörde) vom 25. März 1998 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen jugoslawischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 7 sowie den §§ 37 und 39 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Seinen eigenen Angaben zufolge (Niederschrift vom 16. Juli 1997) sei der Beschwerdeführer am 10. Juli 1997 mit Hilfe eines Schleppers illegal auf der Ladefläche eines LKW versteckt nach Österreich eingereist. Zu seinen finanziellen Mitteln habe der Beschwerdeführer ausgeführt, dass er derzeit nur DM 70,-- und S 182,-- besitzen würde. Er wäre ledig, seine Eltern und seine Schwester würden im Kosovo leben. Ein Bruder und eine Schwester würden in Schweden leben. Lediglich ein Bruder des Beschwerdeführers würde sich in Österreich aufhalten. Sonst habe der Beschwerdeführer keine Verwandten in Österreich. Er hätte in Österreich auch keinen Wohnsitz und würde lediglich über einen Personalausweis verfügen.

In seiner Berufung vom 31. Juli 1997 habe der Beschwerdeführer Ausführungen bezüglich seines Asylverfahrens gemacht. Bezüglich seiner Mittellosigkeit habe er ausgeführt, dass sich die Caritas in Wien VII, Neustiftgasse, bereit gefunden hätte, für ihn aufzukommen und ihm Nahrung und Unterkunft zu gewähren. Für den Fall, dass eine Garantieerklärung unabdingbar erscheinen würde, hätte er um einen diesbezüglichen Vorhalt ersucht. Nach Abklärung der Vollmachtsverhältnisse sei der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. September 1997 aufgefordert worden, die nötigen Mittel für seinen Unterhalt nachzuweisen, und darauf hingewiesen worden, dass bei Vorlage einer Verpflichtungserklärung auch die Bonität des sich Verpflichtenden nachzuweisen sei. Am 15. Jänner 1998 sei neuerlich telefonisch mit dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Kontakt aufgenommen und die Vorlage einer Verpflichtungserklärung samt Bonitätsunterlagen urgiert worden. Diesem Ersuchen sei bis dato nicht nachgekommen worden.

Die belangte Behörde komme (wie die Erstbehörde davor) zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer als mittellos zu betrachten sei, weil er in keiner Weise initiativ nachgewiesen habe, im Besitz der nötigen Mittel für seinen Aufenthalt zu sein. Zwar habe er ausgeführt, dass sich die Caritas in Wien bereit gefunden hätte, für seine Nahrung und seine Unterkunft zu sorgen, nach zweimaliger Aufforderung sei er jedoch dem Ersuchen, diesbezüglich entsprechende Unterlagen vorzulegen, nicht nachgekommen. Nach ständiger Rechtsprechung habe der Fremde initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen, dass er nicht nur über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhalts verfüge, sondern er habe auch entsprechend zu belegen, dass sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer des Aufenthalts gesichert erscheine. Diese Umstände seien vom Beschwerdeführer aus eigenem (initiativ) nachzuweisen, die belangte Behörde wäre nicht einmal gehalten gewesen, ihn zur Vorlage entsprechender Unterlagen aufzufordern. Dennoch sei ihm diesbezüglich Gelegenheit gegeben worden. Dem besagten Ersuchen der belangten Behörde sei er jedoch bis dato nicht nachgekommen.

Wie sich aus der Darstellung seiner persönlichen Verhältnisse ergebe - der Beschwerdeführer sei ledig, im Bundesgebiet halte sich lediglich einer seiner Brüder auf, er habe in Österreich keinen Wohnsitz und gehe keiner legalen Beschäftigung nach - würde es sich erübrigen, zu erörtern, ob das Aufenthaltsverbot im Sinn des § 37 FrG zulässig sei, weil durch dieses nicht in relevanter Weise in sein Privat- und Familienleben eingegriffen werde. Aber selbst wenn ein solcher Eingriff vorliegen würde, könne es keinem Zweifel unterliegen, dass zur Aufrechterhaltung der Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) die Verhinderung des Aufenthaltes mittelloser und illegal in das Bundesgebiet gelangter Fremder dringend geboten sei. Mittellosigkeit bedinge zwar nicht zwangsläufig die Begehung strafbarer Handlungen, die Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer durch strafbare Handlungen den nötigen Lebensunterhalt verschaffen würde, könne jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Auch die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme werde diesfalls gerechtfertigt sein. Da - unter Abwägung aller angeführten Tatsachen - im Hinblick auf die für seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbots wesentlich schwerer wögen, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation, sei das Aufenthaltsverbot auch zulässig im Sinne des § 37 Abs. 2 FrG. Daran vermöge auch der Hinweis auf das "noch nicht rechtskräftige Asylverfahren" nichts zu ändern, zumal das Asylgesetz die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht ausschließe.

Die Dauer des von der Erstbehörde erlassenen Aufenthaltsverbotes entspreche im Prinzip jenem Zeitraum, nach dem wieder erwartet werden könne, dass sich der Beschwerdeführer an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten und sich auch entsprechend integrieren werde.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Vorlage einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, er sei sehr wohl in der Lage, den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nachzuweisen und legt hiezu eine mit 8. Oktober 1997 datierte "Unterstützungserklärung" der Caritas der Erzdiözese Wien vor, in der bestätigt wird, dass die Caritas "bereit" sei, den Beschwerdeführer "hinsichtlich der Unterkunft bzw. der Bestreitung der Kosten für die Unterkunft und hinsichtlich der Versorgung mit dem Lebensnotwendigen zu unterstützen und diese Unterstützung gegebenenfalls solange aufrecht zu erhalten, bis er ihrer nicht mehr länger bedarf". Aus dem nach Erlassung des angefochtenen Bescheides angelegten Aktenvermerk der Erstbehörde vom 4. Mai 1998 ergibt sich, dass diese Unterstützungserklärung versehentlich nicht an die belangte Behörde weitergeleitet worden sei. Auch wenn die belangte Behörde diese Unterstützungserklärung daher im angefochtenen Bescheid nicht berücksichtigt hat, zeigt der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis darauf keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, ist doch diese Erklärung ihrem Wortlaut nach auf dem Boden der hg. Rechtsprechung als Nachweis der Mittel zu seinem Unterhalt schon deswegen nicht geeignet, weil sich daraus nicht ergibt, dass er einen Rechtsanspruch auf diese Unterstützungsleistungen hat (vgl. das zum Fremdengesetz, BGBl. Nr. 838/1992, ergangene, aber auch hier einschlägige hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 1997, Zl. 95/18/1126, sowie das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2001, Zl. 2000/18/0181, mwH). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die zeugenschaftliche Einvernahme seines in Österreich aufhältigen Bruders Mousle Tahiraj und die von diesem vorzulegenden Einkommensunterlagen den Nachweis für einen Besitz der notwendigen Mittel für seinen Unterhalt erbringen könnten, ist schon deswegen nicht zielführend, weil es der Beschwerdeführer erstmals in der Beschwerde erstattet, und es sich daher um eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung handelt (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG). Vor diesem Hintergrund und auf dem Boden der im Übrigen unbestrittenen Feststellungen betreffend die dem Beschwerdeführer zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel kam die belangte Behörde zutreffend zu dem Ergebnis, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG erfüllt sei. In Anbetracht der aus der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers resultierenden Gefahr der illegalen Mittelbeschaffung und der finanziellen Belastung der Republik Österreich erweist sich auch die Auffassung der belangten Behörde, dass im Beschwerdefall die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, als unbedenklich (vgl. wiederum das zitierte Erkenntnis Zl. 2000/18/0181, mwH).

2. Der Beschwerdeführer lässt die von der belangten Behörde im Grund des § 37 FrG getroffene Beurteilung unbekämpft. Wenn die belangte Behörde unter Zugrundelegung der insofern unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen zu dem Ergebnis kam, dass unter der Annahme eines mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriffs in die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers dieses Aufenthaltsverbot im Licht des unter II.1. genannten maßgeblichen öffentlichen Interesses (Art. 8 Abs. 2 EMRK) dringend geboten sei, und weiters die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes schwerer wögen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers, kann dies nicht als rechtswidrig erachtet werden.

3. Wenn sich der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine weitgehende Unkenntnis der österreichischen Sprache, insbesondere der Rechtsprache sowie des österreichischen Rechts, "insbesondere für die Verfahrensabschnitte vor dem Tätigwerden" seines nunmehrigen Rechtsvertreters im Verwaltungsverfahren, auf die Manuduktionspflicht nach § 13a AVG beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass er in keiner Weise konkretisiert hat, inwieweit die belangte Behörde die Verpflichtungen aus § 13a AVG verletzt habe, und daher die Relevanz des mit diesem Vorbringen geltend gemachten Verfahrensmangels nicht dargetan hat.

4. Sein Vorbringen, angesichts der allgemein bekannten Situation im Kosovo bestünden stichhaltige Gründe für die Annahme, dass dort sein Leben und seine Freiheit aus Gründen seiner Nationalität, seiner Zugehörigkeit zur Gruppe der ethnischen Albaner bedroht sei, ist nicht zielführend, wird doch mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht darüber abgesprochen, dass der Beschwerdeführer in ein bestimmtes Land, etwa in sein Heimatland, auszureisen habe, und dass er (allenfalls) abgeschoben werde (vgl. aus der hg. Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 2001/18/0146).

5. Soweit sich der Beschwerdeführer auf seine verfassungsmäßig gewährleisteten Rechte aus den Artikeln 3, 10 und 11 EMRK beruft, ist er auf Art. 133 Z. 1 B-VG hinzuweisen, wonach von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes Angelegenheiten ausgeschlossen sind, die in die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes (dazu zählen gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG (u.a.) Beschwerden gegen Bescheide der Verwaltungsbehörden, soweit der Beschwerdeführer durch den Bescheid in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt zu sein behauptet) gehören.

6.1. Der Beschwerdeführer wendet weiters ein, dass er in Österreich um Asyl werbe, und das Asylverfahren im Verwaltungsgerichtshof "zu AW 97/01/0717" anhängig sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe der Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den letztinstanzlichen Asylbescheid mit Beschluss vom 6. Oktober 1997 die aufschiebende Wirkung zuerkannt, es sei daher davon auszugehen, dass ein nicht rechtskräftig erledigter Asylantrag vorliege. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde (im Ergebnis) eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

6.2. § 21 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 in der hier maßgeblichen Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 4/1999 lautet:

"§ 21. (1) Auf Asylwerber findet - soweit im Folgenden nicht anderes festgelegt wird - das Fremdengesetz insgesamt Anwendung, die §§ 33 Abs. 2, 36 Abs. 2 Z. 8, 55 und 61 bis 63 FrG jedoch nicht auf Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung, sofern sie

1. den Antrag außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht haben;

2. den Antrag anlässlich der Grenzkontrolle oder anlässlich eines von ihnen sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt haben."

Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 2002, Zl. 99/18/0117, mwH) ist in der am 1. Jänner 1998 - somit vor Erlassung des bekämpften Bescheides - in Kraft getretenen Regelung des § 21 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 auch schon idF vor der genannten Novelle normiert, dass auf Asylwerber die Bestimmung des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG dann nicht zur Anwendung gelangen darf, wenn diese über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung verfügen und weiters die in Z. 1 bzw. 2 des § 21 Abs. 1 leg.cit. genannten Voraussetzungen zutreffen.

Der Beschwerdeführer ist als Asylwerber im Sinn des § 21 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 anzusehen, weil seiner (zur Zl. 97/01/0897 erhobenen) Beschwerde gegen den negativen Asylbescheid vom 13. August 1997 mit hg. Beschluss vom 6. Oktober 1997, Zl. AW 97/01/0717 - zugestellt am 28. Oktober 1997, somit vor Erlassung des bekämpften Bescheides - die aufschiebende Wirkung mit dem Inhalt zuerkannt wurde, dass dem Beschwerdeführer die Rechtsstellung zukomme, die er als Asylwerber vor Erlassung des angefochtenen Bescheides gehabt habe. (Im Übrigen trat das administrative Asylverfahren nach der gemäß der Übergangsbestimmung des § 44 Abs. 3 des Asylgesetzes 1997 erfolgten Zurückweisung der Beschwerde (mit hg. Beschluss vom 8. September 1999, Zl. 97/01/0897-13) in das Stadium vor Erlassung des Berufungsbescheides zurück, und war dann vom unabhängigen Bundesasylsenat nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 weiterzuführen.)

Die belangte Behörde hatte daher im Beschwerdefall zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die im § 21 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 statuierten Voraussetzungen dahingehend erfüllte, dass gegen ihn ein Aufenthaltsverbot nicht auf § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG gestützt werden durfte. In Anbetracht des genannten hg. Beschlusses vom 6. Oktober 1997 über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die gegen den negativen Asylbescheid gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers hätte die belangte Behörde dabei auch zu beurteilen gehabt, ob dem Beschwerdeführer auf Grund des § 19 des Asylgesetzes 1997 oder der §§ 6 und 7 des Asylgesetzes 1991 (in dem nach diesem Bundesgesetz im Sommer 1997 abgeschlossenen administrativen Asylverfahren) eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukam, ordnet doch § 44 Abs. 4 des (wie erwähnt vor Erlassung des angefochtenen Bescheides in Kraft getretenen) Asylgesetzes 1997 an, dass sich das Aufenthaltsrecht von Asylwerbern, denen nach § 19 des Asylgesetzes 1997 keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukommt, (bis zur Entscheidung durch den unabhängigen Bundesasylsenat) danach richtet, ob sie auf Grund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (oder des Verfassungsgerichtshofes) über die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde während des höchstgerichtlichen Verfahrens zum Aufenthalt berechtigt waren oder nicht (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 98/18/0161).

Dies hat die belangte Behörde verkannt, wenn sie den Hinweis des Beschwerdeführers "auf das noch nicht rechtskräftige Asylverfahren" deshalb für nicht zielführend erachtet hat, weil "das Asylgesetz die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht" ausschließe. Sie hat es von daher auch unterlassen, im angefochtenen Bescheid Feststellungen betreffend die für die Anwendung des § 21 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 maßgeblichen Umstände zu treffen.

7. Der angefochtene Bescheid war somit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

8. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 3 Abs. 2 Z. 2 2. Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000, und der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 24. Mai 2002