TE Vwgh Erkenntnis 2002/6/19 98/15/0175

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. U. Zehetner, über die Beschwerde 1.) der T GmbH und 2.) des K, beide in Wien, beide vertreten durch Dr. Lukas Kozak, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 47-49, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 10. September 1998, Zl. MD-VfR - T 3 und F 6/98, betreffend Vergnügungssteuer für die Zeit von Jänner 1997 bis Mai 1997 samt Verspätungs- und Säumniszuschlag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von 1.089,68 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 27. Mai 1997 wurde den Beschwerdeführern als Gesamtschuldner gemäß § 4 Abs. 6 VGSG für das Halten eines Spielapparates der Type "Vienna Star" im Betrieb des Zweitbeschwerdeführers für die Zeit von Jänner 1997 bis Mai 1997 Vergnügungssteuer im Gesamtbetrag von 90.000 S vorgeschrieben. Gleichzeitig wurde wegen unterlassener Anmeldung des Spielapparates ein Verspätungszuschlag von 9.000 S und wegen nicht fristgerechter Entrichtung der Vergnügungssteuer ein Säumniszuschlag von 1.800 S auferlegt. Zur Begründung wird im erstinstanzlichen Bescheid ausgeführt, die Beschwerdeführer hätten im Betrieb des Zweitbeschwerdeführers in der Zeit von Jänner 1997 bis Mai 1997 einen Spielapparat der Type "Vienna Star" gehalten, diesen jedoch nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet. Der Sachverhalt sei durch die "amtliche Feststellung vom 26. März 1997 und den Kontostand erwiesen". Der amtlichen Aufforderung vom 14. April 1997 zur Anmeldung des Apparates zur Vergnügungssteuer hätten die Beschwerdeführer nicht Folge geleistet. Gemäß § 149 Abs. 2 WAO habe die Vergnügungssteuer daher bescheidmäßig vorgeschrieben werden müssen. Die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer ende gemäß § 6 Abs. 6 VGSG erst mit Ablauf des Kalendermonats, in dem die Abmeldung des Apparates erfolgt sei oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt habe, dass der Apparat von dem Steuerpflichtigen nicht mehr gehalten werde. Die Vergnügungssteuer betrage nach § 6 Abs. 4 VGSG je Apparat und begonnenem Kalendermonat 18.000 S.

In der Berufungsschrift der Erstbeschwerdeführerin vom 10. Juni 1997 machte diese geltend, dass sich "dieses Gerät" nur im März 1997 in den Räumlichkeiten des Lokales befunden habe und "am 26.3. gemeldet wurde, und am 31.3. abgemeldet". Es sei haltlos, zu behaupten, die Aufstellung habe im Jänner 1997 stattgefunden. Sie sei erst im März 1997 erfolgt und habe in diesem Monat auch geendet.

In der Berufung des Zweitbeschwerdeführers vom 23. Juni 1997 wird zunächst auf die Berufung der Erstbeschwerdeführerin vom 10. Juni 1997 verwiesen. Der Spielapparat sei erst seit März 1997 im Lokal in Betrieb gewesen "und wurde nur für März 1997 dort bei mir betrieben". Es sei nicht richtig, dass dieser Spielapparat bereits im Jänner und im Februar 1997 zum Spielen für Dritte bereitgehalten worden sei. Der diesbezügliche Vermerk im Revisionsbericht vom 26. März 1997 sei unrichtig. Der Spielapparat werde seit 31. März 1997 nicht mehr im Betrieb des Zweitbeschwerdeführers gehalten und betrieben. Der Steuerbehörde sei dies spätestens seit der diesbezüglichen An- und Abmeldung der Erstbeschwerdeführerin vom 26. März 1997 bekannt. Der Erstbehörde sei in diesem Zusammenhang auch bereits seit Ende März 1997 bekannt, dass der gegenständliche Spielapparat in der An- und Abmeldung vom 26. März 1997 seitens der Erstbeschwerdeführerin mit "Lady Liner" bezeichnet worden sei, obwohl dieser Apparat im Bericht vom 26. März 1997 als Type "Vienna Star" aufscheine. Die Abgabenbehörde erster Instanz habe daher bereits Ende März 1997 davon Kenntnis erlangt, dass der gegenständliche Apparat nicht mehr gehalten werde. Insbesondere auch deshalb sei die Bemessung der Steuer für den gegenständlichen Zeitraum (jedenfalls für April bis Mai 1997) zu Unrecht erfolgt. Es sei unrichtig, dass der amtlichen Aufforderung vom 14. April 1997 Folge zu leisten gewesen wäre, weil der Apparat bereits am 26. März 1997 zur Vergnügungssteuer angemeldet worden sei. In diesem Zusammenhang sei wesentlich, dass der Abgabenbehörde bereits bekannt gewesen sei, dass es sich bei jenem Apparat lt. Anmeldung durch die Erstbeschwerdeführerin vom 26. März 1997 um genau jenen gehandelt habe, welcher anlässlich der Revision vom selben Tag festgestellt worden sei. Zum "Beweis meines Berufungsvorbringens" werde die Einvernahme des Zweitbeschwerdeführers sowie die Einvernahme des Wolfgang R. beantragt.

In der Folge nahm die Abgabenbehörde erster Instanz niederschriftliche Einvernahmen mit dem amtlichen Erhebungsorgan vom 26. März 1997, dem Zweitbeschwerdeführer sowie Karl R. (an Stelle von Wolfgang R.) vor. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1997 forderte die Abgabenbehörde erster Instanz die Erstbeschwerdeführerin weiters auf, durch Vorlage geeigneter Unterlagen (Faktura, Anmeldeformulare etc.) bekannt zu geben, wann der gegenständliche Apparat "Vienna Star" erworben und auf welchem Standort dieser bis März 1997 gehalten worden sei.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 26. Jänner 1998 gab die Abgabenbehörde erster Instanz den Berufungen keine Folge. Nach Wiedergabe der Berufungsinhalte wird in der Berufungsvorentscheidung ausgeführt, dass der Zweitbeschwerdeführer und Karl R. (als Vertreter der Erstbeschwerdeführerin) anlässlich der zeugenschaftlichen Einvernahme vom 25. November 1997 unabhängig voneinander vorgebracht hätten, dass der gegenständliche "Vienna Star" erst im März 1997 in das Lokal gebracht worden sei. Der Zweitbeschwerdeführer habe erklärt, dass er das Halten des "Vienna Star" ab Jänner 1997 dem Kontrollorgan irrtümlich "auf Grund der allgemeinen Hektik im Lokal" bekannt gegeben habe, das Gerät aber erst im März 1997 aufgestellt worden sei. Anlässlich der zeugenschaftlichen Einvernahme vom 11. November 1997 habe das Kontrollorgan glaubhaft vorgebracht, dass ihm das Halten des "Vienna Star" vom Lokalinhaber, (dem Zweitbeschwerdeführer) ab Jänner 1997 bestätigt worden sei. Anlässlich dieser Aussagen sei die Aufstellerin (Erstbeschwerdeführerin) mit Schreiben vom 16. Dezember 1997 aufgefordert worden, durch Vorlage geeigneter Belege glaubhaft zu machen, dass der gegenständliche Apparat erst ab März 1997 gehalten worden sei. Dies sei jedoch auch nach Ablauf der gewährten Frist nicht geschehen und es müsse in Würdigung aller Verfahrensergebnisse davon ausgegangen werden, dass es sich hinsichtlich der Aussagen, der "Vienna Star" sei erst ab März 1997 gehalten worden, um eine Schutzbehauptung handle. Somit sei der gegenständliche Apparat ab Jänner 1997 "bescheidmäßig vorzuschreiben". Hinsichtlich der anderen Vorbringen müsse eingewendet werden, dass der gegenständliche Apparat keinesfalls am 26. März 1997 von der Erstbeschwerdeführerin angemeldet worden sei, sondern die An- und Abmeldung erst am 23. Mai 1997 - irrtümlich als "Lady Liner" gemeldet - erfolgt sei. Somit habe die Behörde erst am 23. Mai 1997 Kenntnis davon erlangt, dass der gegenständliche Apparat nicht mehr gehalten werde. Die Verpflichtung zur Entrichtung der Vergnügungssteuer habe damit gemäß § 6 Abs. 6 VGSG auch erst mit diesem Tag geendet. Da die Vergnügungssteuer bis 23. Mai 1997 weder erklärt noch bezahlt worden sei, sei gleichzeitig der Verspätungs- und Säumniszuschlag aufzuerlegen gewesen.

Im Antrag auf Vorlage der Berufungen an die Abgabenbehörde zweiter Instanz vom 25. Februar 1998 machten die Beschwerdeführer geltend, dass sich die Abgabenbehörde erster Instanz mit dem Berufungsvorbringen nicht auseinander gesetzt, insbesondere die vom Zweitbeschwerdeführer zum Beweis seines Berufungsvorbringens beantragte Einvernahme von Wolfgang R. nicht durchgeführt habe. Bei richtiger Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung wäre die Abgabenbehörde erster Instanz, insbesondere bei Durchführung des angebotenen Beweismittels der Einvernahme von Wolfgang R., zu dem Ergebnis gelangt, dass in Wirklichkeit jener Sachverhalt vorliege, der in den Berufungen dargelegt worden sei.

Die belangte Behörde wies mit dem angefochtenen Bescheid die Berufungen als unbegründet ab. Zur Begründung führte die belangte Behörde aus, der Zweitbeschwerdeführer habe anlässlich der Überprüfung vom 26. März 1997 dem Überwachungsorgan gegenüber angegeben, dass der Unterhaltungsspielapparat seit Jänner 1997 am gegenständlichen Standort gehalten werde. Auf Grund der widersprüchlichen Angaben anlässlich dieser Revision und in den Berufungen sei die zeugenschaftliche Einvernahme des Revisionsbeamten veranlasst worden. Dieser habe die anlässlich der bereits dargestellten Erhebung am 26. März 1997 getroffenen Angaben vollinhaltlich bestätigt. Überdies seien der Zweitbeschwerdeführer sowie Karl R. als Vertreter der Erstbeschwerdeführerin zeugenschaftlich zur Frage einvernommen worden, in welchem Zeitraum sich der Unterhaltungsspielapparat der Type "Vienna Star" im Lokal befunden habe. Der Zweitbeschwerdeführer habe angegeben, dass das Gerät etwa Mitte März 1997 aufgestellt worden sei. Im Zeitpunkt der Kontrolle habe im Betrieb große Hektik geherrscht, sodass er den Bericht des Kontrollorganes vor der Unterfertigung gar nicht gelesen habe. Der Zeuge Karl R., der an Stelle des beantragten und von der Erstbehörde auch geladenen Wolfgang R. vor der Behörde zur Einvernahme erschienen sei, habe erklärt, den gegenständlichen Unterhaltungsspielapparat Ende März 1997 aufgestellt und am letzten Tag desselben Monates wieder abgeholt zu haben, da dieser kein Einspielergebnis erbracht habe. Daraufhin habe die Behörde erster Instanz die Erstbeschwerdeführerin zur Vorlage von Unterlagen aufgefordert, aus welchen zu ersehen sei, wann der gegenständliche Unterhaltungsspielapparat erworben worden sei und auf welchem Aufstellungsort sich dieser bis März 1997 befunden habe. Diesem Auftrag sei bis dato nicht entsprochen worden. Auf Grund der widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Angaben des amtlichen Kontrollorganes stehe fest, dass der Spielapparat der Type "Vienna Star" bereits ab Jänner 1997 am Standort im Lokal des Zweitbeschwerdeführers gehalten worden sei. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung komme Angaben, welche unmittelbar im Zeitpunkt der Wahrnehmung eines Sachverhaltes gegenüber amtlichen Kontrollorganen gemacht würden, besonderes Gewicht zu. Das Vorbringen des Zweitbeschwerdeführers, wonach die Angaben im Bericht vom 26. März 1997 nur auf Grund von Arbeitsüberlastung zustande gekommen seien, erscheine wenig glaubwürdig, zumal vom Inhaber eines Betriebes - auch unter ungünstigen Umständen - angenommen werden könne, dass ihm der Aufstellungszeitpunkt des einzigen in seinem Betrieb befindlichen Unterhaltungsspielapparates bekannt sei, insbesondere, wenn jener Zeitpunkt noch nicht allzu lange zurückliege. Da die An- und gleichzeitige Abmeldung des Gerätes beim Magistrat der Stadt Wien erst am 23. Mai 1997 erfolgt sei (wobei die Gerätetype in dieser An- und Abmeldung irrtümlich als "Lady Liner" angegeben worden sei), ende die Steuerpflicht für den Unterhaltungsspielapparat nach § 6 Abs. 6 VGSG erst mit Ablauf des Monates Mai 1997. Auch die Verhängung des Verspätungs- und Säumniszuschlages sei zu Recht erfolgt.

In der Beschwerde erachten sich die Beschwerdeführer "in ihrem Recht auf Nichteinhebung der Vergnügungssteuer nach dem Vergnügungssteuergesetz für Wien Nr. 43/87 idgF. (VGSG) samt Verspätungs- und Säumniszuschlag" verletzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 Z. 3 VGSG unterliegt das Halten von Spielautomaten einer Steuer nach Maßgabe des § 6 leg. cit. Nach § 6 Abs. 4 VGSG beträgt die Steuer für das Halten von Apparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldersatz erzielt werden kann oder bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist, S 18.000,--

je Apparat und begonnenem Kalendermonat.

Steuerpflichtig ist nach § 13 Abs. 1 VGSG der Unternehmer der Veranstaltung. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne dieses Gesetzes ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird. Sind zwei oder mehrere Unternehmer (Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldner steuerpflichtig. In den Fällen des § 1 Abs. 1 Z. 3 VGSG gelten auch der Inhaber des für das Halten des Apparates benützten Raumes oder Grundstückes und der Eigentümer des Apparates als Mitunternehmer.

In der Beschwerde wird vorgebracht, die für die Monate Jänner und Februar sowie April und Mai 1997 vorgenommene Vergnügungssteuervorschreibung samt Säumnis- und Verspätungszuschlag für den Spielapparat "Vienna Star" sei unzulässig.

Es ist grundsätzlich - ungeachtet der Bestimmung des § 6 Abs. 6 VGSG - davon auszugehen, dass die Verpflichtung zur Entrichtung der Vergnügungssteuer nur für den Zeitraum des Haltens eines Apparates besteht (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1998, 96/15/0175).

Nach § 128 Abs. 2 WAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Die Beweiswürdigung unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle dahingehend, ob die Sachverhaltselemente in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind und ob der Denkvorgang der belangten Behörde zu einem den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung entsprechenden Ergebnis geführt hat (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 2001, 99/15/0005).

Die Beachtlichkeit eines Beweisantrages nach § 144 Abs. 3 WAO setzt die ordnungsgemäße (konkrete und präzise) Angabe des Beweisthemas, das mit dem Beweismittel unter Beweis gestellt werden soll, voraus. Beweisanträgen, die nicht ausreichend erkennen lassen, welche konkrete Tatsachenbehauptung im Einzelnen durch das Beweismittel erwiesen werden soll, braucht die Abgabenbehörde im Grunde des § 144 Abs. 3 WAO ebenso nicht zu entsprechen wie solchen Beweisanträgen, die auch eine abstrakte Tauglichkeit des Beweismittels zur Beweisführung über das Beweisthema nicht einsichtig machen (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. März 2002, 98/13/0162, zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 183 Abs. 3 BAO).

Die Abgabenbehörde erster Instanz hat zur Feststellung der Dauer des Haltens des gegenständlichen Spielapparates im Betrieb des Zweitbeschwerdeführers ein Ermittlungsverfahren durchgeführt. Der Inhalt der Zeugeneinvernahmen (auch des Revisionsbeamten) wurde den Beschwerdeführern im Rahmen der Begründung der Berufungsvorentscheidung, der nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Vorhaltscharakter zukommt (vgl. Philipp, Die österreichischen Landesabgabenordnungen, Wien 1988, S. 259 f), bekannt gegeben. Das Beschwerdevorbringen, wonach es den Beschwerdeführern mangels Vorhalt der Zeugenaussagen nicht möglich gewesen wäre, zu diesen Stellung zu nehmen, geht damit ins Leere. Es wäre Aufgabe der Beschwerdeführer gewesen, den Ausführungen in der Berufungsvorentscheidung substantiiert entgegen zu treten und gegebenenfalls entsprechende Beweisanträge zu stellen. Das diesbezüglich erst in der Beschwerde erstattete Vorbringen unterliegt daher im verwaltungsgerichtlichen Verfahren dem Neuerungsverbot (§ 41 Abs. 1 VwGG).

Im Antrag auf Vorlage der Berufungen an die Abgabenbehörde zweiter Instanz wurde zwar die Einvernahme des Wolfgang R. (zum Beweis des "Berufungsvorbringens") beantragt, allerdings kein konkretes Beweisthema im oben aufgezeigten Sinne genannt, das mit diesem Beweismittel unter Beweis gestellt werden sollte. Schon deshalb musste die belangte Behörde diesem Beweisantrag nicht entsprechen.

Die belangte Behörde ist bei ihren Sachverhaltsfeststellungen davon ausgegangen, dass der Spielapparat bereits seit Jänner 1997 im Betrieb des Zweitbeschwerdeführers gehalten worden sei. Sie stützte sich dazu auf die Angaben im vom Zweitbeschwerdeführer unterschriebenen Revisionsbericht und die Aussagen des Revisionsbeamten sowie auf eine trotz Vorhalt unterbliebene Vorlage allenfalls für den Standpunkt der Beschwerdeführer sprechender Unterlagen. Wenn die belangte Behörde den gegenteiligen Bekundungen des Zweitbeschwerdeführers und des Zeugen Karl R. keinen Glauben schenkte, war dies ein Akt der Beweiswürdigung, der weder mit den Denkgesetzen noch mit der Lebenserfahrung im Widerspruch steht.

Der Vorschreibung der Vergnügungssteuer für die Monate April und Mai 1997 legte die belangte Behörde zu Grunde, dass die An- und gleichzeitige Abmeldung des Gerätes beim Magistrat Wien erst am 23. Mai 1997 erfolgt sei (wobei die Gerätetype irrtümlich als "Lady Liner" bezeichnet worden sei). Dazu ist festzuhalten, dass eine solche An- und Abmeldung per 23. Mai 1997 in den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zweifelsfrei nachvollzogen werden kann. In der Gegenschrift ist bezüglich des Endes der Vergnügungssteuerpflicht - widersprüchlich zum angefochtenen Bescheid - davon die Rede, dass die am 23. Mai 1997 eingelangte An- und Abmeldung (Anm.: in den vorgelegen Verwaltungsakten findet sich nur eine solche mit einem Eingangsvermerk vom 27. Mai 1997) nicht den verfahrensgegenständlichen Spielapparat betroffen habe (es sei daher auch die Vergnügungssteuer für den Monat März vorzuschreiben gewesen). Angesichts dieser Ungereimtheiten kann aber nicht abschließend beurteilt werden, ob die über die Angaben der Beschwerdeführer (die in der Beschwerde wiederum betonen, zum einen hätte die Behörde bereits Ende März 1997 davon Kenntnis gehabt, dass der Spielapparat nicht mehr gehalten worden sei, und zum anderen sei der Spielapparat per 31. März 1997 von der Erstbeschwerdeführerin von der Vergnügungssteuer abgemeldet worden) hinausgehende Vorschreibung der Vergnügungssteuer bis einschließlich Mai 1997 zu Recht erfolgt ist.

Der angefochtene Bescheid war deshalb nach § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Von der beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte aus den Gründen des § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Umrechnung der entrichteten Stempelgebühren beruht auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz.

Wien, am 19. Juni 2002