TE Vwgh Erkenntnis 2002/6/26 97/12/0407

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde des F in V, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 27. Oktober 1997, Zl. 5805/3-III 6/97, betreffend Jubiläumszuwendung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der am 5. November 1936 geborene Beschwerdeführer befindet sich seit 27. Dezember 1956 in einem Dienstverhältnis zum Bund und steht derzeit als Fachoberinspektor in Ruhe in einem öffentlichrechtlichen Pensionsverhältnis. Seine letzte Dienststelle vor seiner mit Ablauf des 30. November 1996 erfolgten Ruhestandsversetzung gemäß § 15 BDG 1979 war die Staatsanwaltschaft Klagenfurt, wo er als Bezirksanwalt in Verwendung stand. Seine Leistungsvorstellung lautete seit 6. Juni 1972 auf "ausgezeichnet".

Der Beschwerdeführer war ab 24. Februar 1995 ununterbrochen bis 10. September 1996 im "Krankenstand", wobei zur Klärung seiner Dienstfähigkeit erstmals im August 1995 ein fachärztliches Gutachten in Auftrag gegeben wurde.

Der Facharzt für Psychiatrie und Neurologie Dr. N. kam in seinem Gutachten vom 4. September 1995 zum Ergebnis, dass beim Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der durchgeführten klinischen Untersuchung eine schwere Depression vom endomorphen Typ sowie auf eine beginnende Parkinson-Krankheit hinweisende Symptome vorgelegen seien. Die Depression sei derart schwer wiegend, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht gegeben sei und eine ganz geringfügige Belastbarkeit gerade nur in dem Umfang vorliege, die zur Erfüllung der persönlichen Bedürfnisse ausreiche. Eine genaue Abschätzung der Dauer des noch zu erwartenden "Krankenstandes" sei nicht möglich. Eine (neuerliche) Kontrolle nach Ablauf von 4 bis 6 Monaten sei sinnvoll.

Mit Schreiben vom 12. Jänner 1996 beantragte der Beschwerdeführer seine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 BDG 1979 wegen Dienstunfähigkeit.

Der Präsident des Oberlandesgerichtes Graz beauftragte daraufhin die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten (im Folgenden: PVAng) mit der Erstattung eines ärztlichen Gutachtens über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers.

Nach Einholung von Fachgutachten aus dem Bereich Neurologie und Psychiatrie sowie Innere Medizin gelangte der Chefarzt der PVAng in seiner Stellungnahme vom 10. Juli 1996 zu folgender zusammenfassender Diagnose:

"Abklingende depressive Phase nach psychotischen Merkmalen und bei relativ hoch dosierter Psychopharmakatherapie, eingeschränkte Belastbarkeit. Halswirbelsäulenschmerzsyndrom ohne Hinweis auf Wurzelreizzeichen bei sonst im wesentlichen altersentsprechend aufgebrauchten Stütz- und Bewegungsapparat. Anamnestisch mehrmals Magengeschwüre, folgenlos abgeheilt. Derzeit altersentsprechend unauffälliger Internbefund."

Im "Leistungskalkül" (hier handelt es sich um eine formularartige Rubrik, in der Kästchen angekreuzt sind) wurden folgende Tätigkeiten als zumutbar bezeichnet (verbale Zusammenfassung durch den Präsidenten des Oberlandesgerichtes):

"-

mittlere körperliche Beanspruchung,

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überwiegendes Sitzen, Stehen und Gehen,

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mittelschweres geistiges Leistungsvermögen,

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ständig leichte, fallweise mittelschwere Hebe- und Trageleistung,

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in geschlossenen Räumen, im Freien, Fein- und Grobarbeiten in Kälte, Hitze und Nässe, ohne Zeitdruck auf einem bildschirmunterstützten Arbeitsplatz.

Der Anmarschweg von mind. 500 m ist möglich; übliche Arbeitspausen."

Abschließend wurde festgehalten, dass eine Besserung des Gesundheitszustandes nicht möglich sei.

Dem Beschwerdeführer wurden diese Untersuchungsergebnisse im Wege der Dienstbehörde erster Instanz mit Schreiben vom 29. August 1996 mit der Aufforderung, binnen 14 Tagen Stellung zu nehmen, zur Kenntnis gebracht.

Der Beschwerdeführer erklärte daraufhin mit Schreiben vom 10. September 1996 einerseits, seinen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 14 BDG 1979 vom 12. Jänner 1996 nicht aufrecht zu erhalten, und andererseits, gemäß § 15 BDG 1979 mit Ablauf des Monates November 1996 (in dem er das 60. Lebensjahr vollendet) aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen. Im Übrigen trat er seinen Dienst am 11. September 1996 wieder an.

Mit Bescheid vom 18. Juni 1997 stellte der Präsident des Oberlandesgerichtes Graz über den Antrag des Beschwerdeführers vom 20. Dezember 1996 (Anmerkung: dieser Antrag befindet sich nicht in den vorgelegten Verwaltungsakten) fest, dass dem Beschwerdeführer keine Jubiläumszuwendung gemäß § 20c Abs. 1 und Abs. 3 GG zustehe. Begründend führte die erstinstanzliche Behörde nach Darstellung des eingangs wiedergegeben Verwaltungsverfahrens und der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen im Wesentlichen aus, der Begriff der Erfüllung "treuer Dienste" in § 20c Abs. 1 GG signalisiere bereits die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen innewohnende besondere Treuepflicht der Beamten einerseits gegenüber der besonderen Fürsorgepflicht des Staates andererseits und zähle damit zum "eisernen Bestand" der Institution des Berufsbeamtentums. Das Tatbestandsmerkmal der Erfüllung treuer Dienste weise daher auf einen das Verhalten des Beamten bestimmenden besonderen Sorgfaltsmaßstab hin. Unter einer "treuen" Erfüllung der dienstlichen Aufgaben sei demnach zu verstehen, dass der Beamte verpflichtet sei, seine dienstlichen Aufgaben unter voller Hingabe an die dienstlichen Interessen und gänzlicher Unterordnung seiner eigenen zu erfüllen.

Berücksichtige man nun, dass auf Grund der von der PVAng eingeholten Gutachten und der letztlich erstellten chefärztlichen Stellungnahme die Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers spätestens im Juli 1996 wiederhergestellt worden sei, so wäre er zum unverzüglichen Dienstantritt verpflichtet gewesen. Die Richtigkeit dieser Beurteilung habe er auch selbst dadurch zugestanden, dass er seinen ursprünglich gestellten Antrag auf Ruhestandsversetzung vom 12. Jänner 1996 ausdrücklich zurückgezogen habe. Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass er mit der Einschätzung der Dienstbehörde betreffend seiner Dienstfähigkeit übereinstimme und nicht länger beabsichtige, sich bezüglich seiner Dienstabwesenheit auf eine vorliegende Dienstunfähigkeit zu berufen. Dessen ungeachtet habe er jedoch den Dienst erst am 11. September 1996 angetreten, um sogleich gemäß § 15 BDG 1979 durch Erklärung seine Versetzung in den Ruhestand zu bewirken und mit 18. September 1996 seinen restlichen Erholungsurlaub anzutreten. Unbeschadet seiner früher erbrachten Dienstleistung und seiner im Jahre 1995 aufgetretenen Erkrankung sei er nach dem vorliegenden chefärztlichen Gutachten daher spätestens ab Juli 1996 wiederum dienstfähig gewesen, weshalb sein Verhalten, das in weiterer Folge als "unerlaubte Abwesenheit vom Dienst" zu qualifizieren gewesen wäre, bei einer Gesamtschau aller Umstände nicht als Erfüllung "treuer Dienste" gewertet werden könne. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Jubiläumszuwendung lägen somit nicht vor.

In seiner Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, die Beurteilung der Dienstfähigkeit sei eine Rechtsfrage, die von der Dienstbehörde an Hand eines medizinischen Leistungskalküls zu lösen sei. Seine Dienstfähigkeit - die aus dem Gutachten angeblich stillschweigend hervorgehen solle - sei niemals festgestellt worden. Es seien ihm die Gutachten "mit 30. August 1996" (Anmerkung: offensichtlich ist das Zustelldatum gemeint) zur Stellungnahme binnen 14 Tagen zugesandt worden, er habe vom Inhalt der Gutachten somit erst Anfang September Kenntnis erlangt. Das medizinische Leistungskalkül sei durch Sachverständige zu erstellen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handle es sich bei den Ärzten der PVAng nicht um Sachverständige im Sinn des AVG. Das Ermittlungsverfahren über seinen Antrag auf Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit sei nicht im Sinne des Gesetzes durchgeführt worden.

Er habe seinen Antrag vom 12. Jänner 1996 auf Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 14 BDG 1979 zurückgezogen, weil es ihm in Anbetracht des baldigen Erreichens der Altersgrenze "zum Übertritt" in den Ruhestand auf Antrag nicht als sinnvoll erschienen sei, das laufende Verfahren durch eine Berufung zu verlängern. Unter Berücksichtigung seines Erholungsurlaubes habe er sich in der Lage gesehen, die kurze verbleibende Zeit Dienst zu versehen. Er habe somit freiwillig seinen Dienst wieder angetreten und nie eine Aufforderung zum früheren Dienstantritt erhalten. Für die Dauer des "Krankenstandes" habe er regelmäßig Bestätigungen seiner behandelnden Ärztin erbracht. Es sei sachlich nicht gerechtfertigt, mit der Begründung der Nichterbringung treuer Dienste wegen einer angeblich ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst zu argumentieren und überhaupt nicht auf die Tatsache einzugehen, dass er schon ein Jahr nach Dienstantritt eine "sehr gute" und ab 1972 durchgehend eine "ausgezeichnete Dienstbeschreibung" gehabt habe. Unter Berücksichtigung seiner "Dienstbeschreibung" und in Anbetracht der Tatsache, dass er sich bis zu seinem Dienstantritt am 11. September 1996 im "Krankenstand" befunden habe und nicht ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen sei, gehe der Vorwurf der Behörde ins Leere. Die Berufung auf die Treuepflicht des Beamten dürfe nicht so weit gehen, dass dieser persönliche Nachteile in Form der Gefährdung oder Beschädigung der Gesundheit in Kauf nehmen müsse.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27. Oktober 1997 gab die belangte Behörde der Berufung nicht Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des § 20c Abs. 1 GG idF. des Art II Z 7 der 42. Gehaltsgesetz-Novelle aus, das Gesetz verlange als Voraussetzung der Gewährung einer Jubiläumszuwendung neben der Vollendung bestimmter Dienstzeiten auch die Leistung treuer Dienste, die zu den allgemeinen Dienstpflichten des Beamten im Sinne des § 43 Abs. 1 BDG 1979 gehörten. Bei der Untersuchung, ob der Beamte solche treuen Dienste erbracht habe und daher der Belohnung würdig sei, müsse die gesamte Dienstzeit bis zum Ausscheiden aus dem Dienststand zu Grunde gelegt werden; es dürften nicht nur Teile dieser Zeit herangezogen werden. Unbestritten stehe fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 24. Februar 1995 bis 10. September 1996 wegen Krankheit keinen Dienst geleistet habe, obwohl er auf Grund der medizinischen Gutachten zumindest seit Juli 1996 dazu in der Lage gewesen wäre. Der Einwand, die Ärzte der PVAng seien keine Sachverständigen und daher nicht berechtigt, ein medizinisches Leistungskalkül zu erstellen, gehe ins Leere, weil sich das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes auf Ruhestandsversetzungen wegen Dienstunfähigkeit bezogen habe. Im vorliegenden Fall sei hingegen auf keine formellen Voraussetzungen Bedacht zu nehmen, sondern lediglich der tatsächliche Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu einer bestimmten Zeit maßgebend gewesen. Diesbezüglich könne auf die Beurteilung durch den Chefarzt der PVAng bzw. auf die zu Grunde liegenden medizinischen Gutachten zurückgegriffen werden. Dadurch, dass der Beschwerdeführer zumindest im Zeitraum von Juli 1996 bis 10. September 1996 trotz Dienstfähigkeit - auch ohne sonstige Entschuldigung - seinem Dienst ferngeblieben sei, habe er nicht während der gesamten Dienstzeit bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienststand treue Dienste geleistet. Aus diesem Grund könne von dem bei der Gewährung einer Jubiläumszuwendung von der Dienstbehörde auszuübenden Ermessen nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers Gebrauch gemacht werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf eine Jubiläumszuwendung nach § 20c GG durch unrichtige Anwendung dieser Norm sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt. Alle Voraussetzungen für die Gewährung einer Jubiläumszuwendung lägen seiner Ansicht nach vor, es gebe keine Zweifel an seiner Leistung treuer Dienste mit Ausnahme der unverwertbaren Gutachten der PVAng in Bezug auf seine unterbliebene Dienstleistung vom Juli 1996 bis 11. September 1996. Es sei aktenwidrig, dass er ab Juli 1996 zur Dienstleistung in der Lage gewesen wäre. Eine der Art nach untaugliche Begutachtung aus einem anderen noch dazu abgebrochenen Verfahren könne nicht als Entscheidungsgrundlage genommen werden. Die von der PVAng eingeholten Gutachten bzw. die chefärztliche Stellungnahme sagten nichts über seine Dienstfähigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt aus. Die Diagnosen des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie und des Chefarztes zeigten eine erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigung des Beschwerdeführers, das Leistungskalkül sei daher nicht nachvollziehbar. Es sei attestiert worden, dass er laufend schwere Medikamente einzunehmen gehabt habe; konkret sei zur Art seiner Dienstverrichtung nicht Stellung genommen worden; es sei vielmehr klar gewesen, dass die Voraussetzungen für seine Tätigkeit als Bezirksanwalt, insbesondere im Hinblick auf die notwendige Teilnahme an Strafverhandlungen nicht habe gegeben sein können. Er sei daher nicht dienstfähig gewesen; dieses Ermittlungsergebnis wäre erzielt worden, wenn die belangte Behörde ein gehöriges Beweisverfahren mit ordnungsgemäßer Einholung eines Gutachtens durchgeführt hätte.

Die im Beschwerdefall maßgebliche Bestimmung des § 20c Abs. 1 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (im Folgenden: GG) lautete im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers (30. November 1996) wie folgt (Abs. 1 idF. des Art. II Z. 7 der 42. GG-Novelle, BGBl. Nr. 548/1984, Abs. 3 idF. des Art. 2 Z. 7 des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 201):

"§ 20c. (1) Dem Beamten kann aus Anlass der Vollendung einer Dienstzeit von 25 und 40 Jahren für treue Dienste eine Jubiläumszuwendung gewährt werden. Die Jubiläumszuwendung beträgt bei einer Dienstzeit von 25 Jahren 200 vH und bei einer Dienstzeit von 40 Jahren 400 vH des Monatsbezuges, der der besoldungsrechtlichen Stellung des Beamten in dem Monat entspricht, in den das Dienstjubiläum fällt.

...

(3) Die Jubiläumszuwendung im Ausmaß von 400 vH des Monatbezuges kann auch gewährt werden, wenn der Beamte nach einer Dienstzeit von mindestens 35 Jahren aus dem Dienststand ausscheidet und er spätestens am Tag des Ausscheidens das 60. Lebensjahr vollendet. In diesem Fall ist der Jubiläumszuwendung der Monatsbezug im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienststand zu Grunde zu legen."

Nach dieser Bestimmung liegt die Gewährung der Jubiläumszuwendung im freien Ermessen der Dienstbehörde. Ermessensentscheidungen hat der Verwaltungsgerichtshof nur hinsichtlich des Gebrauches zu überprüfen, den die Behörde von ihrem Ermessen gemacht hat (Art. 130 Abs. 2 B-VG). Er hat sich demnach auf die Prüfung zu beschränken, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, schließlich ob das Verfahren den gesetzlichen Vorschriften entspricht (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 1973, Zl. 410/73).

Das Gesetz verlangt als Voraussetzung für die Gewährung einer Jubiläumszuwendung neben der Vollendung bestimmter Dienstzeiten die Leistung "treuer Dienste". Die Leistung treuer Dienste gehört zu den allgemeinen Dienstpflichten des Beamten (§ 43 Abs. 1 BDG 1979). Bei der Untersuchung, ob der Beamte solche treuen Dienste erbracht hat, sind der gesamte in Betracht kommende Zeitraum und nicht nur Teile davon zu überprüfen und allenfalls gegeneinander abzuwägen (vgl. das bereits zitierte hg Erkenntnis vom 11. Oktober 1973).

Die Behörden des Verwaltungsverfahrens begründen die Nichtgewährung der Jubiläumszuwendung damit, dass der Beschwerdeführer "zumindest im Zeitraum von Juli 1996 bis 10. September 1996 trotz Dienstfähigkeit - auch ohne sonstige Entschuldigung - seinem Dienst ferngeblieben" sei. Damit habe er nicht während der gesamten Dienstzeit bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienststand treue Dienste geleistet.

Nach dem eingangs wiedergegebenen Verwaltungsgeschehen, von dem die belangte Behörde in ihrem Bescheid auch ausgeht, hatte der Beschwerdeführer für seinen "Krankenstand" durchgehend ärztliche Bescheinigungen vorgelegt. Er leistete den an ihn ergangenen Auforderungen, sich ärztlichen Untersuchungen zu unterziehen, Folge und trat, nachdem ihm das erwähnte Gutachten des Chefarztes der PVAng vom 10. Juli 1996 "zur allfälligen Stellungnahme binnen 14 Tagen" übermittelt worden war, innerhalb dieser Frist seinen Dienst wieder an.

Dieser Sachverhalt rechtfertigt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht, das Vorliegen treuer Dienste zu verneinen:

Ein gerechtfertigtes Fernbleiben vom Dienst ist nur dann gegeben, wenn die Erkrankung Dienstunfähigkeit bewirkt. Wenn ein Beamter wegen Krankheit dem Dienst fernbleibt, ist dies grundsätzlich seiner Rechtssphäre zuzurechnen; seine diesbezügliche Eigenmacht wird aber - wenn er durch seine Krankheit dienstunfähig ist - entschuldigt. Das Vorliegen einer ärztlichen Bescheinigung über seine Erkrankung rechtfertigt allein noch nicht die Abwesenheit des Beamten vom Dienst, weil die Beurteilung der Frage seiner Dienstfähigkeit eine Rechtsfrage darstellt, deren Lösung der Dienstbehörde zusteht. Der Beamte, der die ihm zukommende Melde- und Bescheinigungspflicht erfüllt hat, darf aber grundsätzlich so lange auf die ärztliche Bescheinigung vertrauen und jedenfalls von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 2000/12/0216). Diese Überlegungen sind auf die Beurteilung der hier maßgeblichen Frage, ob eine die Annahme "treuer Dienste" allenfalls entgegenstehende ungerechtfertigte Abwesenheit vorlag, zu übertragen.

Dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall die ihn treffende Melde- und Bescheinigungspflicht erfüllt hat, ist unstrittig. Die Untersuchungsergebnisse, aus denen die belangte Behörde seine Dienstfähigkeit abzuleiten vermeint, wurden ihm (nur) mit der Aufforderung zur allfälligen Stellungnahme, und keineswegs mit der Aufforderung, seinen Dienst anzutreten, übermittelt. Damit ist der Vorwurf einer unerlaubten Abwesenheit vom Dienst (§ 51 BDG 1979) jedenfalls nicht berechtigt, weil der Beschwerdeführer von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen konnte.

Die belangte Behörde hat, indem sie die Nichtgewährung der Jubiläumszuwendung auf das Nichtvorliegen treuer Dienste wegen unerlaubter Abwesenheit vom Dienst vom Juli 1996 bis 11. September 1996 stützte, die Rechtslage verkannt.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war mit EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 26. Juni 2002