TE Vwgh Erkenntnis 2002/9/3 2001/09/0043

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde der H Bau GesmbH in W, vertreten durch Dr. Wolfgang Zatlasch, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Mariahilferstraße 49, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 11. Jänner 2001, Zl. LGSW/Abt. 10/13113/2004090/2000, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte am 31. August 2000 beim Arbeitsmarktservice Bau-Holz Wien die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für einen namentlich bezeichneten jugoslawischen Staatsangehörigen für die Tätigkeit eines Baumonteurs mit Kenntnissen im Trockenbau.

Mit Bescheid vom 10. Oktober 2000 lehnte das Arbeitsmarktservice Bau-Holz Wien die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für den beantragten jugoslawischen Staatsangehörigen gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG ab.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Berufung, in welcher das gesamtwirtschaftliche Interesse nach "§ 12a Abs. 1 Z. 3" AuslBG an der Beschäftigung des beantragten Ausländers geltend gemacht wurde.

Mit Schreiben vom 14. November 2000 wurde die beschwerdeführende Partei zur Stellungnahme zum Nichtvorliegen (auch) der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG in Verbindung mit einem erfolglos abgebrochenen Ersatzkraftstellungsverfahren aufgefordert.

In ihrer Eingabe vom 24. November 2000 verwies die beschwerdeführende Partei auf das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 4b Abs. 1 Z. 7 AuslBG und verwies darüber hinaus darauf, bei dem beantragten Ausländer handle es sich angesichts dessen Qualifikation um eine Schlüsselkraft. Ersatzkraftstellungsversuche seien dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei nicht zur Kenntnis gekommen.

Mit weiterem Schreiben vom 5. Dezember 2000 wurde die beschwerdeführende Partei zu einer weiteren Stellungnahme betreffend das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 und 6 AuslBG aufgefordert.

In ihrer Stellungnahme vom 18. Dezember 2000 erklärte die beschwerdeführende Partei, der beantragte Ausländer habe in seinem Heimatland Bauwesen studiert, habe seine Diplome aber in Österreich bisher nicht nostrifizieren lassen. Für einfache Baumonteure bestehe derzeit (gemeint: bei ihr) keine Verwendungsmöglichkeit. Eine eindeutige Zuordnung der vom beantragten Ausländer erwarteten Tätigkeit zum Angestellten- bzw. Arbeiterprofil sei nicht möglich, weil er neben seiner Tätigkeit als Baumonteur bzw. Polier auch für die Organisation der Arbeitsabläufe, die Kalkulation, die technische Überwachung der Werkaufträge und als Ansprechpartner für alle bautechnischen Fragen zuständig sein solle. Dadurch würden Personalkosten eingespart. Auf Grund der ihm eigenen Erfahrung sei er als Schlüsselkraft anzusehen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge und wies gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 1, § 4b und § 4 Abs. 6 Z. 2 und 3 AuslBG in Verbindung mit der zu § 13a Z. 3 AuslBG erlassenen Verordnung BGBl. II Nr. 369/2000, den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den bezeichneten Ausländer ab.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage führte sie im Wesentlichen begründend aus, die Landeshöchstzahl sei mit Anfang Jänner 2001 bereits erheblich überschritten gewesen. Der angehörte Regionalbeirat habe die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet. Eine Überprüfung der Lage auf dem verfahrensgegenständlichen Arbeitsmarkt habe ergeben, dass für die konkret beantragte Beschäftigung geeignete Ersatzkräfte aus dem Kreis der begünstigten Personen nach Z. 1 bis 3 des § 4b Abs. 1 AuslBG zur Verfügung stünden und auch erfolglos vermittelt bzw. deren Vermittlung von der beschwerdeführenden Partei vereitelt worden seien. Die Behörde sei an das im Antrag genannte Berufsprofil gebunden gewesen. Die behauptete Stellung als Schlüsselkraft gehe an der beantragten beruflichen Verwendung vorbei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde aus den Gründen der inhaltlichen Rechtswidrigkeit sowie der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat die Versagung der von der beschwerdeführenden Partei beantragten Beschäftigungsbewilligung auf § 4 Abs. 1 und 6 AuslBG in Zusammenhalt mit der Landeshöchstzahlenverordnung 2001, BGBl. II Nr. 369/2000, gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe würde die Abweisung der Beschwerde rechtfertigen.

Zunächst ist der belangten Behörde darin zuzustimmen, wenn sie davon ausgeht, bei Beurteilung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für einen konkret beantragten Ausländer an das im Antrag bezeichnete Berufsprofil gebunden zu sein, weil eine Änderung des Antrags im Berufungsverfahren eine andere "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG bedeutete und damit die Unzuständigkeit der Berufungsbehörde zur Folge hätte, weil § 66 Abs. 4 AVG keine Grundlage dafür bietet, unter Umgehung der ersten Instanz aus Anlass einer Berufung in der Berufungsentscheidung über Anträge abzusprechen, die in erster Instanz unerledigt geblieben waren (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 31. Januar 2001, Zl. 98/09/0079 und die dort angegebene Vorjudikatur). Gegenstand der Antragstellung war die Beschäftigungsbewilligung für einen namentlich genannten Ausländer für die Tätigkeit als Baumonteur mit Kenntnissen im Trockenbau. Insoweit in der Berufung andere Tätigkeiten und hierzu erforderliche Qualifikationen ins Treffen geführt wurden, gehen die darauf gestützten Argumente am Erledigungsgegenstand der belangten Behörde vorbei. Es steht der beschwerdeführenden Partei jedoch nach wie vor frei, einen entsprechenden neuen Antrag unter Behauptung der Erfüllung der hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu stellen.

Gemäß § 4 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/1997, ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Der § 4b AuslBG, in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 120/1999, lautet:

"(1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof) im Sinne des § 4 Abs. 1 lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, insbesondere auch im Rahmen von Verordnungen gemäß § 9 des Fremdengesetzes 1997 für Saisonkräfte, nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Arbeitskräfte in folgender Reihenfolge vermittelt werden können:

1.

Inländer oder Flüchtlinge gemäß § 1 Abs. 2 lit. a;

2.

Befreiungsscheininhaber;

3.

Ausländer, die einen Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ausschließlich durch Beschäftigungsverhältnisse im Inland erworben haben;

              4. a)              jugendliche Ausländer, sofern sie das letzte volle Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in Österreich absolviert haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen ist, während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet erwerbstätig war, oder b) Ausländer, die seit mindestens acht Jahren in Österreich gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

              5.              Ausländer, die, sofern sie nicht bereits einer der vorgenannten Personengruppen zuzurechnen sind, von einer Verordnung gemäß § 12a Abs. 2 erfasst sind und für eine Vermittlung in Betracht kommen;

              6.              Ausländer, die nach mindestens dreijähriger erlaubter Beschäftigung im Inland einen Leistungsanspruch gemäß Z 3 erschöpft haben und seitdem durchgehend beim Arbeitsmarktservice zur Vermittlung vorgemerkt sind;

              7.              Ausländer, die sich länger als drei Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Beschäftigung zur Sicherung des Lebensunterhaltes von Ehegatten und minderjährigen Kindern, die von ihnen wirtschaftlich abhängig sind und sich ebensolang im Bundesgebiet rechtmäßig aufhalten, notwendig ist;

              8.              Ausländer, die sich länger als fünf Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Vermittlung auf offene Stellen nicht aussichtslos erscheint;

              9.              Asylwerber gemäß § 19 des Asylgesetzes 1997 (AsylG), BGBl. I Nr. 76."

Die belangte Behörde ist - insoweit unwidersprochen - davon ausgegangen, dass Ersatzkräfte, die das im Antrag enthaltene Anforderungsprofil erfüllt und zum bevorzugten Personenkreis des § 4b Abs. 1 Z.1 bis 3 AuslBG angehört hatten, ohne Angabe triftiger Gründe abgelehnt worden waren. Wäre diese Annahme zutreffend, käme es nicht mehr darauf an, dass der beantragte Ausländer nach dem Beschwerdevorbringen die Qualifikation des "§ 4 Abs. 6 Z. 7" (gemeint wohl: § 4b Abs. 1 Z. 7 AuslBG) aufweist, weil die in § 4b Abs. 1 leg. cit. enthaltene Reihenfolge der zu vermittelnden Personenkreise eine bindende ist.

Insoweit in der Stellungnahme vom 24. November 2000 behauptet wurde, der für die beschwerdeführende Partei nach außen vertretungsbefugte Geschäftsführer habe von den - vergeblichen - Versuchen der Ersatzkraftstellung keine Kenntnis gehabt, so kann dies am Ergebnis der Beurteilung nichts ändern, weil die Tatsache der vorgenommenen Vermittlungsversuche nicht bestritten wird und es in der ausschließlichen Ingerenz des Geschäftsführers gelegen gewesen wäre, dafür Sorge zu tragen, die Einstellung von den vom Arbeitsmarktservice vermittelten Personen zu ermöglichen. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG wurden von der belangten Behörde somit zu Recht als nicht vorliegend erkannt.

Auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 AuslBG war bereits aus diesen Gründen nicht mehr einzugehen und die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG und § 41 AMSG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 3. September 2002