TE Vwgh Erkenntnis 2002/9/3 2001/09/0018

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des R in W, vertreten durch Dr. Andreas Frank, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Gumpendorfer Strasse 15, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 13. Dezember 2000, Zl. K 19/05/97.025/27, betreffend Bestrafung nach dem AuslBG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der dem Beschwerdefall zugrunde liegende Sachverhalt war bereits Gegenstand des hg. Erkenntnisses vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0025, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Lediglich zum besseren Verständnis sei Folgendes vorangestellt:

Soweit dies noch für das gegenständliche Beschwerdeverfahren von Relevanz ist, wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma O Handelsgesellschaft mbH mit Sitz in N, X-Straße 9, zu verantworten zu haben, dass diese Firma als Arbeitgeberin im Einzelnen genannte (insgesamt 30) ausländische Staatsangehörige beschäftigt habe, obwohl der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft für die Beschäftigung dieser Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung erteilt und den Ausländern selbst auch weder Arbeitserlaubnis, noch Anzeigebestätigung oder Befreiungsscheine für den Geltungsbereich Burgenland ausgestellt worden seien. Dem lag zu Grunde, dass am 3. Februar 1997 durch Organe des Arbeitsinspektorates für den 16. Aufsichtsbezirk auf der Baustelle "L-Produktionsgebäude" in Y die im Einzelnen genannten ausländischen Staatsangehörigen arbeitend (Verrohrung der Pumpen und Kesseln bzw. Verrohrung der Versorgungs- und Produktleitungen sowohl im Keller als auch im Obergeschoss des Produktionsgebäudes) angetroffen worden waren. Der Beschwerdeführer hatte von Anbeginn an behauptet, die Firma O GesmbH sei Subunternehmerin der Z Montage GesmbH die betretenen ausländischen Staatsangehörigen wiederum seien Sub(sub)unternehmer der Firma O GesmbH gewesen. Die von ihm vertretene Gesellschaft betreibe ein Unternehmen, das am Markt als fachlich hoch spezialisiert bekannt sei und mit renommierten "österreichischen Großfirmen" kooperiere. Insbesondere im hoch spezialisierten Bereich der Rohrleitungsschweißerei würden Facharbeiter nur mit höchstem Ausbildungsgrad beschäftigt. Für diesen Aufgabenbereich sei es - auch über das Arbeitsmarktservice - nicht gelungen, inländische Arbeitskräfte zu finden. Die Gesellschaft sei besonders als spezialisierter Schlossereibetrieb im Montagebau tätig und arbeite auf Werkvertragsbasis gemeinsam mit anderen Gesellschaften zusammen, die ihrerseits zu offenen Erwerbsgesellschaften zusammengeschlossen und als solche registriert seien. Fast alle der betretenen Arbeiter seien zu registrierten offenen Erwerbsgesellschaften zusammengeschlossen gewesen, mit denen schriftliche Subunternehmerverträge abgeschlossen worden seien. Die meisten der Gesellschafter dieser Erwerbsgesellschaften seien seit Mitte Jänner 1997 auf der vorgenannten Baustelle tätig gewesen. Bestritten werde ausdrücklich, dass die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft die ausländischen Staatsangehörigen beschäftigt habe. Im Übrigen sei ein Erfordernis der Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung oder Arbeitserlaubnis für die genannten Personen für den Geltungsbereich Burgenland nicht gegeben gewesen, da im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG für Geschäftsführung und Vertretung dieser OEGs die jeweiligen Gesellschafter lediglich gemeinsam berechtigt seien und Maßnahmen und Verfügungen der Geschäftstätigkeit der Einstimmigkeit bedürften.

In seinem den die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl/See vom 3. Juli 1997 abweisenden Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufhebenden Erkenntnis vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0025, wies der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass die belangte Behörde zumindest hätte versuchen müssen, die ausländischen Arbeiter (OEG-Gesellschafter) zu laden; die bloße Verlesung der niederschriftlichen Angaben der Ausländer und Verwertung der darin gemachten Angaben für die Fällung des Erkenntnisses sei daher ohne die Ladung und Vernehmung vorerst zumindest versucht zu haben unzulässig gewesen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen (Ersatz-)Bescheid vom 13. Dezember 2000 gab die belangte Behörde nach versuchter Ladung der namhaft gemachten Zeugen und Durchführung weiterer mündlicher Berufungsverhandlungen der Berufung des Beschwerdeführers neuerlich keine Folge, bestätigte hinsichtlich der beschwerdegegenständlich verbliebenen 23 ausländischen Staatsangehörigen den Schuldspruch und setzte unter gleichzeitiger Vornahme zeitlicher Korrekturen betreffend die Dauer der Arbeitsleistungen die einzelnen Strafen (im Rahmen zwischen S 80.000,-- und S 20.000,--) weiter herab.

Die belangte Behörde begründete dies nach Wiedergabe der Rechtslage im Wesentlichen damit, dass die 23 ausländischen Staatsangehörigen zwar Personengesellschafter von eingetragenen offenen Erwerbsgesellschaften (OEGs) seien und als solche für die O Handelsgesellschaft m.b.H. tätig gewesen seien. Unbestritten sei , dass für das Tätigwerden der Ausländer weder arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen welcher Art immer vorgelegen seien. Werkverträge seien lediglich mit drei OEGs vorgelegen, denen drei der betretenen Ausländer zuzuordnen gewesen seien. Hinsichtlich dieser Ausländer decke sich die festgestellte und auch zugestandene Dauer der erbrachten Arbeitsleistung jedoch nicht mit dem in den befristeten Gesellschaftsverträgen vorgesehenen Endigungsterminen. Zumindest nach Geltungsdauer der Gesellschaftsverträge seien daher die Arbeitsleistungen außerhalb der OEGs erfolgt. Gegen das Wesen eines Werkvertrages spreche auch, dass die Tätigkeiten im örtlichen Umfeld des Beschwerdeführers (Baustelle) verrichtet worden seien, aus den Werkverträgen die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der Leistung hervorgehe, und kein einzelnes, abgrenzbares Werk, sondern Dienste bestimmter Art (Schweißarbeiten) geschuldet worden seien. Die "Arbeitsordnung" sei durch die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft bestimmt worden; auch Material und Werkzeug sei von dieser beigestellt worden. Die von den Ausländern erbrachten Leistungen würden typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht. Aus all dem gehe hervor, dass es sich bei den gegenständlichen Verhältnissen zumindest um arbeitnehmerähnliche im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG gehandelt habe. Auch spreche die Art der Initiierung der OEGs für einen Versuch, die vorliegenden (illegalen) Beschäftigungsverhältnisse mit den Ausländern zu verschleiern. Gegen die Einvernahmen der ausländischen Arbeiter in Anwesenheit der von der Bezirkshauptmannschaft Jennersdorf beigezogenen Dolmetscher hatte die belangte Behörde keine Bedenken, zumal auch die an der Qualifikation derselben geäußerten Bedenken des Beschwerdeführers unsubstantiiert geblieben seien.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht, ohne Vorliegen eines entsprechenden Tatbildes nicht wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG bestraft zu werden, verletzt.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides macht er - wie schon in der ersten Beschwerde - zusammengefasst geltend, bei den Ausländern habe es sich um Gesellschafter von Personengesellschaften (offenen Erwerbsgesellschaften) gehandelt, die in dieser Eigenschaft für einen Vertragspartner, nicht aber für die eigene Gesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG tätig geworden seien, so dass die von der belangten Behörde angestellte "wirtschaftliche Betrachtungsweise" im Sinne dieser Bestimmung verfehlt sei. Weiters wendet er nunmehr eingetretene Verjährung ein.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt er neuerlich die nicht erfolgte Ladung und Vernehmung der ausländischen Zeugen, deren Einvernahme unter Zuhilfenahme nicht beeideter Dolmetscher im Verfahren vor der Behörde erster Instanz und die insoweit unzulässige Verlesung der hierüber aufgenommenen Niederschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die belangte Behörde hat im Sinne des bereits in dieser Angelegenheit ergangenen hg. Erkenntnisses vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0025, die ausländischen Zeugen an ihren im Inland gelegenen Adressen zu laden versucht und entsprechende Meldeeinkünfte eingeholt. Hinsichtlich jener, die in der Zwischenzeit in das Ausland ohne Hinterlassung näherer Anschriften verzogen bzw. zurückgekehrt waren, wurde die erfolglose Zustellung dem Beschwerdeführer mit der Aufforderung zur Kenntnis gebracht, entweder neue ladungsfähige Anschriften bekannt zugeben oder diese Zeugen stellig zu machen. Stellte sich der Beschwerdeführer in der Folge auf den Standpunkt, es sei nicht mehr an ihm gelegen, für ladungsfähige Anschriften zu sorgen, dies sei Aufgabe der Behörde, so unterliegt er damit einem Irrtum, weil es neben der grundsätzlichen Amtswegigkeit des Verfahrens eine korrespondierende Mitwirkungsverpflichtung der Partei gibt, die gerade dort besonders zum Tragen kommt, wo die Behörde nicht mehr in der Lage ist, von sich aus tätig zu werden. Damit lagen aber auch die Voraussetzungen des § 51g Abs. 3 Z.1 VStG vor abgesehen davon, dass der Vertreter des Beschwerdeführers in der Verhandlung vom 8. November 2000 "zugestimmt hat, dass die Niederschriften als verlesen gelten" und damit auf die Verlesung gemäß § 51i VStG verzichtet hat. Dass er sich gegen die "Verwertung" dieser Niederschriften ausgesprochen hat, kann daran nichts ändern (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0170).

Insoweit der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren neuerlich die Behauptung aufstellt, die in erster Instanz den Vernehmungen der betretenen Ausländer beigezogenen Dolmetscher seien nicht beeidet und damit nicht qualifiziert gewesen, ist auf den gemäß § 39a AVG auch auf Dolmetscher anzuwendenden § 52 Abs. 2 AVG zu verweisen, wonach dann, wenn Amtsdolmetscher nicht zur Verfügung stehen, auch andere "geeignete" Personen als Dolmetscher von der Behörde beizuziehen sind. Auf eine Beeidigung kommt es dabei nicht an (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 28. März 1985, Zl. 84/01/0391).

Insoweit der Beschwerdeführer erstmals in der vorliegenden Beschwerde die Verjährung einwendet, ist ihm entgegen zu halten, dass angesichts der am 3. Februar 1997 endenden Tatzeiträume und der mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl vom 3. Juli 1997 erfolgten Unterbrechung der Verjährungsfrist von einer Verjährung im Sinne des § 28 Abs. 2 AuslBG keine Rede sein kann. Eine Verjährung gemäß § 31 Abs. 3 VStG ist im Hinblick auch auf das in dieser Sache hg. anhängig gewesene Verfahren zu Zl. 99/09/0025 nicht eingetreten.

Aus diesen Gründen erwies sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001 Wien, am 3. September 2002