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62 ArbeitsmarktverwaltungNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Aufhebung von Bestimmungen des AuslBG betreffend die Auskunftspflicht hinsichtlich der Identität von am Betriebsort oder in einem dem Arbeitgeber zuzurechnenden Fahrzeug vorgefundenen, vermuteten ausländischen Arbeitskräften wegen Verstoß gegen das Verbot eines Zwanges zur Selbstbeschuldigung; kein Verstoß der Strafbestimmungen wegen Verweigerung der Auskunft über im Betrieb beschäftigte Ausländer gegen das Doppelbestrafungsverbot; keine Unsachlichkeit der für diese Fälle vorgesehenen MindeststrafeSpruch
I. §26 Abs4 und §28 Abs1 Z2 litf Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Antimißbrauchsgesetzes, BGBl. Nr. 895/1995, werden als verfassungswidrig aufgehoben. römisch eins. §26 Abs4 und §28 Abs1 Z2 litf Ausländerbeschäftigungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, in der Fassung des Antimißbrauchsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 895 aus 1995,, werden als verfassungswidrig aufgehoben.
Frühere Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.
Die verfassungswidrigen Bestimmungen sind auch in dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol zur Z uvs-1999/4/031 anhängigen Verfahren nicht mehr anzuwenden.
Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt römisch eins verpflichtet.
II. Die Anträge auf Aufhebung der litc sowie der Wendung "von 30 000 S" im abschließenden Teilsatz des §28 Abs1 Z2 Ausländerbeschäftigungsgesetz in der Fassung BGBl. Nr. 895/1995 werden abgewiesen. römisch zwei. Die Anträge auf Aufhebung der litc sowie der Wendung "von 30 000 S" im abschließenden Teilsatz des §28 Abs1 Z2 Ausländerbeschäftigungsgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 895 aus 1995, werden abgewiesen.
III. Im übrigen werden die Anträge zurückgewiesen. römisch drei. Im übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol stellt aus Anlaß bei ihm anhängiger Berufungen in Verfahren über Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz Anträge auf Aufhebung von die Auskunfts- und Meldepflicht betreffenden Teilen dieses Gesetzes. In einigen Fällen wird die Aufhebung des §26 Abs4, in anderen die Aufhebung des §26 Abs1, jeweils mit der darauf bezogenen Strafbestimmung begehrt, in einem Fall betrifft der Antrag nur die Strafbestimmung.römisch eins. Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol stellt aus Anlaß bei ihm anhängiger Berufungen in Verfahren über Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz Anträge auf Aufhebung von die Auskunfts- und Meldepflicht betreffenden Teilen dieses Gesetzes. In einigen Fällen wird die Aufhebung des §26 Abs4, in anderen die Aufhebung des §26 Abs1, jeweils mit der darauf bezogenen Strafbestimmung begehrt, in einem Fall betrifft der Antrag nur die Strafbestimmung.
1. Die Abs1 und 4 des mit "Überwachung, Auskunfts- und Meldepflicht" überschriebenen §26 lauten:
(§26 Abs2 nennt Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtige Arbeitsstellen, Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer sowie bei begründetem Verdacht nicht ortsüblicher Unterbringung die vom Arbeitgeber den Arbeitnehmern beigestellten Wohnräume und Unterkünfte.)
Nach §28 Abs1 Z2 begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine Verwaltungsübertretung unter anderem, wer
"c) entgegen dem §26 Abs1 den Arbeitsinspektoraten, den regionalen Geschäftsstellen und den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer nicht bekanntgibt, die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte nicht erteilt oder in die erforderlichen Unterlagen nicht Einsicht gewährt,"
und
"f) entgegen dem §26 Abs4 den im §26 Abs1 genannten Behörden und Rechtsträgern die Nachweisung oder die Überprüfung der Identität einer Person, die sich an einem im §26 Abs2 genannten Ort oder in einem dem Arbeitgeber zurechenbaren Fahrzeug aufgehalten hat, verweigert,"
und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde
"mit Geldstrafe von 2000 S bis 30 000 S, im Fall der litc bis f von 30 000 S bis 50 000 S;"
zu bestrafen.
§26 Abs4 und §28 Abs1 Z2 litf gehen auf die Novelle BGBl. 450/1990 zurück und wurden durch das Arbeitsmarktservice-BegleitG, BGBl. 314/1994, geändert, §28 Abs1 Z2 litf und der abschließende Teilsatz auch noch durch das AntimißbrauchsG, BGBl. 895/1995. Die gleichen Gesetze verantworten auch den geltenden Wortlaut der an sich schon in der Stammfassung enthalten gewesenen §§26 Abs1 und 28 Abs1 Z2 litc. §26 Abs4 und §28 Abs1 Z2 litf gehen auf die Novelle Bundesgesetzblatt 450 aus 1990, zurück und wurden durch das Arbeitsmarktservice-BegleitG, Bundesgesetzblatt 314 aus 1994,, geändert, §28 Abs1 Z2 litf und der abschließende Teilsatz auch noch durch das AntimißbrauchsG, Bundesgesetzblatt 895 aus 1995,. Die gleichen Gesetze verantworten auch den geltenden Wortlaut der an sich schon in der Stammfassung enthalten gewesenen §§26 Abs1 und 28 Abs1 Z2 litc.
Die in den Anträgen für die "derzeit geltende Fassung" zitierte Druckfehlerberichtigung BGBl. I 82/1997 berührt den Text der angefochtenen Bestimmungen nicht. Die bereits kundgemachte neuerliche Novelle BGBl. I 120/1999 wird erst am 1. Jänner 2000 in Kraft treten (§34 Abs20 in der Fassung dieser Novelle). Die in den Anträgen für die "derzeit geltende Fassung" zitierte Druckfehlerberichtigung Bundesgesetzblatt Teil eins, 82 aus 1997, berührt den Text der angefochtenen Bestimmungen nicht. Die bereits kundgemachte neuerliche Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 120 aus 1999, wird erst am 1. Jänner 2000 in Kraft treten (§34 Abs20 in der Fassung dieser Novelle).
2. Den Anträgen liegen unterschiedliche Sachverhalte zugrunde:
a) Im führenden Verfahren G249/98 legt der antragstellende Verwaltungssenat dar, dem Beschuldigten werde zur Last gelegt, sich als Bevollmächtigter einer Arbeitgeberin geweigert zu haben, die Identität einer in der Hotelküche angetroffenen Person bekannt zu geben, obwohl Grund zur Annahme bestand, daß es sich um eine ausländische Arbeitskraft handelte.
Beantragt wird die Aufhebung der §§28 Abs1 Z2 litf und 26 Abs4 (in eventu auch nur dessen ersten Satzes), in eventu nur der Worte "dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigter" im ersten Satz des §26 Abs4 oder nur der Worte "oder deren Bevollmächtigter", in eventu im Schlußteil des §28 Abs1 Z2 der Wort- und Zahlenkombination "von 30 000 S".
b) Im Verfahren G253/98 wird ein gleichartiges Verhalten einer Arbeitgeberin zur Last gelegt.
Beantragt wird die Aufhebung der §§28 Abs1 Z2 litf und 26 Abs4 (in eventu auch nur dessen ersten Satzes), in eventu der Wort- und Zahlenkombination "von 30 000 S" im Schlußteil der Strafbestimmung.
c) Im Verfahren G255/98 nimmt das angefochtene Straferkenntnis den Beschuldigten im Hinblick auf eine an der Baustelle angetroffene Person als Bevollmächtigten der arbeitgebenden GesmbH in Anspruch. Da er auch deren handelsrechtlicher Geschäftsführer ist, neigt der antragstellende Verwaltungssenat allerdings dazu, ihn als zur Vertretung berufenes Organ nach §9 Abs1 VStG zur Verantwortung zu ziehen und hält daher §26 Abs4 auch in seinem auf den Arbeitgeber bezogenen Inhalt für präjudiziell. Gleichwohl stellt er dieselben Anträge wie im führenden Fall.
d) Dem zu G32/99 gestellten Antrag liegt eine Bestrafung als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GesmbH zugrunde. Der Antrag entspricht dem zu G253/98 (vorstehend litb).
e) Der Antrag zu G33/99 legt dar, derselbe Beschuldigte sei auch wegen Verstoßes gegen §26 Abs1 nach §28 Abs1 Z2 litc bestraft worden. Demgemäß wird die Aufhebung des §28 Abs1 Z2 litc und des §26 Abs1, in eventu nur der Strafbestimmung oder des abschließenden Teilsatzes ("im Fall der litc bis f von 30 000 S bis 50 000 S") in §28 Abs1 Z2, in eventu die Wortfolge "im Fall der litc" daraus oder nur "von 30 000 S" beantragt.
f) Sachverhalt und Anträge zu G34/99 entsprechen G32/99.
g) Der Antrag zu G35/99 hat eine Bestrafung derselben Beschuldigten wegen Übertretung des §26 Abs1 gemäß §28 Abs1 Z2 litc zum Anlaß.
h) Der bloß auf eine Aufhebung der Strafbestimmung des §28 Abs1 Z2 litc gerichtete Antrag zu G57/99 wird aus Anlaß eines Verfahrens gestellt, in dem der Schuldspruch bereits rechtskräftig und nur mehr die Strafbemessung strittig ist (in eventu Aufhebung des abschließenden Teilsatzes in §28 Abs1 Z2 oder der Wortfolge "im Fall der litc", allenfalls "von 30 000 S").
3. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der angefochtenen Gesetzesbestimmungen trägt der führende Antrag in dreierlei Hinsicht vor:
a) §26 Abs4 AuslBG verstoße gegen das Verbot des Zwanges zur Selbstbezichtigung, der sich aus der verfassungsrechtlichen Verankerung des Anklageprinzips in Art90 Abs2 B-VG ergebe. Die verlangte Auskunft sei insbesondere dann von Bedeutung, wenn sich ein ausländischer Arbeitnehmer der Kontrolle durch Flucht entziehe, und habe nur den Zweck, Beweise gegen den Beschuldigten zu sichern. Die Behörde sollte in die Lage versetzt werden, das Tatverhalten in bezug auf alle wesentlichen Tatumstände zu umschreiben und gegebenenfalls den Ausländer auch vorzuladen und zu vernehmen.
b) Die in §26 Abs4 mit ausgesprochene Verpflichtung des Bevollmächtigten des Arbeitgebers sei gemessen an Art18 Abs2 B-VG zu unbestimmt, weil nicht erkennbar sei, welche Bevollmächtigung gemeint sei. Den Inhalt einer Vollmacht könne der Machtgeber frei bestimmen, es gebe aber auch gesetzlich umschriebene Vertretungsbefugnisse und für das Verwaltungsstrafrecht sei überdies die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten vorgesehen und an besondere Voraussetzungen geknüpft (§28a Abs3 AuslBG; der Antrag räumt aber ein, daß ein Bevollmächtigter nach Auffassung der Literatur nicht zugleich verantwortlicher Beauftragter sein müsse). Zwar verwende auch §28 ArbeitszeitG den Begriff, die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs lasse aber nicht erkennen, was die "nötige Vollmacht" sei.
c) Es sei unsachlich und verstoße gegen den Gleichheitssatz, wenn §26 Abs4 AuslBG den Auftraggeber und den Bevollmächtigten für ein Verhalten des Auftragnehmers und Beschäftigers verantwortlich mache (Hinweis auf VfSlg. 15200/1998 Generalunternehmer), und es sei sachlich auch nicht gerechtfertigt, die Auskunftsverweigerung höher als die bewilligungslose Beschäftigung selbst, nämlich mit mindestens 30.000 S zu bestrafen (§28 Abs1 Z2 Schlußteil; der Antrag bezieht sich dabei offenkundig auf §28 Abs1 Z1 AuslBG, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 10000 S bis zu 60.000 S, im Wiederholungsfall und bei mehr als drei Ausländern von 20.000 S bis zu 120.000 S und bei wiederholter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern von 40.000 S bis zu 240.000 S zu verhängen ist).
Dieser Begründung des führenden Antrages entspricht auch jene zu G255/98, während zu G253/98, G32/99 und G34/99 - Fällen, in denen der Beschuldigte als Arbeitgeber verfolgt wird - nur die unter a) und c) genannten Vorwürfe erhoben werden.
In den Anträgen zu G33/99 und G35/99, denen eine Bestrafung wegen Verstoßes gegen §26 Abs1 gemäß §28 Abs1 Z2 litc zugrundeliegt, werden gleichwohl nur die gegen §26 Abs4 vorgebrachten Gründe, wie oben unter a) und c) wörtlich wiederholt.
Gegen §28 Abs1 Z2 litc wird ferner der Vorwurf des Verstoßes gegen Art4 Abs1 des 7. ZPzEMRK erhoben, weil mangels Normierung der Subsidiarität dieser Verwaltungsübertretung im Verhältnis zu litf (das Zitat der Z "1" ist ein offenkundiges Schreibversehen) die Gefahr doppelter Bestrafung "wegen einer angeblichen Verschleierung einer illegalen Beschäftigung" bestehe.
Auf den Vorwurf eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz wegen der höheren Mindeststrafe und der Gefahr der Doppelbestrafung beschränkt sich schließlich der Antrag zu G57/99; er weist aber zusätzlich auf §51 FinanzstrafG hin, wo für die (vorsätzliche) Verletzung einer abgaben- oder monopolrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht nur eine Geldstrafe "bis zu 50.000 S", also keine Mindeststrafe vorgesehen sei.
4. Schließlich ist am 17. September 1999 aus Anlaß eines weiteren (zur Z uvs-1999/4/031 anhängigen) Berufungsverfahrens, in dem es u.a. um die Bestrafung des Berufungswerbers gemäß §26 Abs4 iVm §28 Abs1 Z2 litf AuslBG als Arbeitgeber geht, ein weiterer Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol auf Aufhebung der genannten Bestimmungen aus den unter 3. a) und c) genannten Gründen eingelangt (G134/99). 4. Schließlich ist am 17. September 1999 aus Anlaß eines weiteren (zur Z uvs-1999/4/031 anhängigen) Berufungsverfahrens, in dem es u.a. um die Bestrafung des Berufungswerbers gemäß §26 Abs4 in Verbindung mit §28 Abs1 Z2 litf AuslBG als Arbeitgeber geht, ein weiterer Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol auf Aufhebung der genannten Bestimmungen aus den unter 3. a) und c) genannten Gründen eingelangt (G134/99).
II. Die Bundesregierung hat im führenden Fall G249/98 eine Äußerung erstattet, in der sie dem Antrag in der Sache entgegentritt. Sie vergleicht die in §26 Abs4 AuslBG geregelte Auskunftspflicht mit jenen - verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten - Pflichten (nach §103 KraftfahrG), die in den Erkenntnissen VfSlg. 9950/1984 und 10394/1985 wegen Verstoßes gegen das Verbot der Selbstbezichtigung aufgehoben wurden, nimmt auf die Rechtsprechung über die Bedeutung einer Selbstanzeige in Abgabensachen (VfSlg. 14987/1997) Bezug und sieht im Rückgriff auf die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Überprüfung des Blutalkoholgehaltes einen wesentlichen Unterschied. Es handelt sich nämlichrömisch zwei. Die Bundesregierung hat im führenden Fall G249/98 eine Äußerung erstattet, in der sie dem Antrag in der Sache entgegentritt. Sie vergleicht die in §26 Abs4 AuslBG geregelte Auskunftspflicht mit jenen - verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten - Pflichten (nach §103 KraftfahrG), die in den Erkenntnissen VfSlg. 9950/1984 und 10394/1985 wegen Verstoßes gegen das Verbot der Selbstbezichtigung aufgehoben wurden, nimmt auf die Rechtsprechung über die Bedeutung einer Selbstanzeige in Abgabensachen (VfSlg. 14987/1997) Bezug und sieht im Rückgriff auf die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Überprüfung des Blutalkoholgehaltes einen wesentlichen Unterschied. Es handelt sich nämlich
"um eine Vorschrift im Zusammenhang mit der notwendigen Kontrolltätigkeit der Behörden in Bezug auf die Einhaltung von Vorschriften des AuslBG, ohne den Betroffenen unter Strafsanktion zu einem Geständnis eines strafbaren Verhaltens zu zwingen. Es wird im vorliegenden Fall auch nicht auf Situationen abgestellt, in welchen bereits ein individualisierter Tatverdacht vorliegt; §26 Abs4 AuslBG kann auch nicht einer Selbstanzeigeverpflichtung gleichgehalten werden, weshalb diese Bestimmung auch nicht in das durch Art90 Abs2 B-VG geschützte Grundrecht eingreift.
Im Gegensatz zum antragstellenden Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol ist die Bundesregierung der Ansicht, daß eine derartige Mitwirkungspflicht zu einem Zeitpunkt eingreift, zu welchem von einem Vorstadium eines Verwaltungsstrafverfahrens - was einen Eingriff in das durch Art90 Abs2 B-VG geschützte Recht bedeuten würde - nicht gesprochen werden kann. Dies ergibt sich aus dem Umstand, daß die Auskunftspflicht des §26 Abs4 AuslBG in der Regel bei einer nach einem Kontrollplan vorgenommenen Routinekontrolle zum Tragen kommt, wo naturgemäß noch gegen niemanden der Verdacht einer Übertretung des AuslBG besteht. Der Verfassungsgerichtshof hat zwar im Erkenntnis VfSlg. 5235/1966 ausgeführt, daß der genannte verfassungsrechtliche Grundsatz auch alle Stadien erfasse, 'die einem Strafverfahren im weitesten Sinn vorausgehen', doch muß man dieses Erkenntnis im Lichte des späteren Erkenntnisses VfSlg. 5295/1966 sehen. In diesem Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof ua. folgendes ausgesprochen:
'Dem Anklageprinzip würde es widerstreiten, den Beschuldigten, sei es durch physischen oder psychischen Zwang, zu einem Geständnis der strafbaren Handlung zu zwingen, denn dies wäre mit der Parteistellung des Beschuldigten unvereinbar. Eine Bestimmung, die den Beschuldigten zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes anhält, darf deshalb nicht so ausgelegt werden, daß durch sie der Beschuldigte unter Strafsanktion gezwungen würde, ein Geständnis eines strafbaren Verhaltens ablegen zu müssen. Auch die Bestimmung des §5 Abs2 StVO. 1960 darf deshalb nicht so ausgelegt werden, daß sie die Behörden berechtigte, durch Strafmaßnahmen von Beschuldigten ein Geständnis zu erzwingen. Eine verfassungsgemäße Auslegung dieser Gesetzesstelle ist möglich. Die Mitwirkung kann aktiv oder passiv gestaltet werden. Der Beschuldigte darf also gegebenenfalls am Tatort keine Veränderung vornehmen, solange nicht der Sachverhalt von der Behörde festgehalten ist, darf keine Spur verwischen, hat aber auch die Entnahme verbrauchter Atemluft zu dulden, weil sonst dieses Beweismittel verlorengehen würde. Auch dies beinhaltet eine Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes. Durch eine solche Mitwirkung wird der Beschuldigte aber keineswegs unter Strafsanktion gezwungen, sich selbst einer strafbaren Handlung zu bezichtigen, er wird aber allenfalls gehindert, Spuren zu verwischen oder die Sicherung wesentlicher Beweismittel zu hintertreiben. Ein solcher Zwang verstößt gegen keine verfassungsgesetzliche Bestimmung, insbesondere auch nicht gegen Art90 B-VG. Gegen §5 Abs2 StVO. 1960 bestehen somit aus diesem Grunde keine verfassungsrechtlichen Bedenken.'
Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß die Auskunft des Arbeitgebers gegebenenfalls und zulässigerweise auch in der Mitteilung bestehen kann, die überprüfte Person gar nicht zu kennen. Was die Konsequenzen der Auskunftserteilung betrifft, kann aber nicht einmal dann, wenn durch die Auskunft des Arbeitgebers (dessen Auftraggebers oder deren Bevollmächtigter) die Annahme, daß es sich bei der an der Kontrollstelle überprüften Person um einen Ausländer handelt, bestätigt wird, ein konkreter Tatverdacht gegen den Arbeitgeber, Ausländer illegal zu beschäftigen, begründet werden. Ein solcher Verdacht kann sich wohl erst dann ergeben, wenn sich im Zuge der weiteren Ermittlungen Anhaltspunkte dafür finden, daß es sich um einen Ausländer handelt, der zu Arbeitsleistungen herangezogen wird, für die eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung vorliegen muß und weder der Arbeitgeber - soweit er zu diesem Zeitpunkt überhaupt bekannt ist - noch der Ausländer ein entsprechendes Dokument vorweisen können (vgl. dazu §3 Abs1 und 2 und §28 Abs1 Z1 AuslBG). Erst wenn den Kontrollorganen diese wesentlichen Tatumstände der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sind, kommt einem allenfalls zu diesem späteren Zeitpunkt bereits feststehenden Verdächtigten bzw. Beschuldigten eine Stellung als Prozeßpartei und die damit verbundene Stellung gemäß Art90 Abs2 B-VG zu. Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß die Auskunft des Arbeitgebers gegebenenfalls und zulässigerweise auch in der Mitteilung beste
