TE Vwgh Erkenntnis 2002/11/26 2001/11/0294

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Graf und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des F in K, vertreten durch Dr. Wolfram Wutzel, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Promenade 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 16. Juli 2001, Zl. Senat-AM-00-003, betreffend Bestrafung wegen Übertretungen des Bundesgesetzes über die Nachtarbeit der Frauen, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen Berufener der F. GmbH zu verantworten, dass im Betrieb dieser Gesellschaft zu näher bezeichneten Zeitpunkten zwischen 30. Oktober 1998 und 6. November 1998 insgesamt 50 namentlich bezeichnete Dienstnehmerinnen entgegen § 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nachtarbeit von Frauen (im Folgenden: FrNachtAG) in Verbindung mit dem Bescheid des Arbeitsinspektorates St. Pölten vom 2. September 1997 während der Nacht beschäftigt wurden. Über den Beschwerdeführer wurde wegen jeder dieser 50 Übertretungen eine Geldstrafe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus, der in der Berufung erhobene Einwand des Beschwerdeführers, die Beschäftigung der Dienstnehmerinnen während der Nacht sei auf Grund des gemäß § 4c Abs. 1 FrNachtAG geschlossenen Kollektivvertrages zulässig gewesen, weil entsprechend § 9a des Kollektivvertrages mit den Dienstnehmerinnen Einzelvereinbarungen getroffen worden seien, sei nicht berechtigt, weil das nach der genannten Kollektivvertragsbestimmung erforderliche vorherige Einvernehmen mit den Kollektivvertragsparteien nicht hergestellt worden sei. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte, dass ein derartiges Einvernehmen bestanden habe. Der vom Beschwerdeführer vorgelegte Schriftverkehr zeige deutlich, dass dieser erst nach den gegenständlichen Tatzeiträumen stattgefunden habe und schon deshalb nicht relevant sei. Aus § 2 Arbeitsverfassungsgesetz sei für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, weil der Regelungsinhalt des gegenständlichen Kollektivvertrages durchaus der diesbezüglichen gesetzlichen Ermächtigung im § 2 leg.cit. entspreche.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des FrNachtAG BGBl. Nr. 237/1969 idF BGBl. I Nr. 5/1998 maßgebend:

"Nachtruhe

§ 3. (1) Dienstnehmerinnen dürfen während der Nacht (Abs. 2 und 3) nicht beschäftigt werden.

(2) Als Nacht im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt ein Zeitraum von mindestens elf aufeinanderfolgenden Stunden, der die Zeit zwischen 20 Uhr und 6 Uhr einschließt.

...

Ausnahmen

§ 4. (1) In Betrieben mit mehrschichtiger Arbeitsweise, in denen nach spätestens fünf Wochen ein Schichtwechsel eintritt, dürfen Dienstnehmerinnen bis 23 Uhr beschäftigt werden. Nach vorheriger Anzeige an das Arbeitsinspektorat kann die Frühschicht regelmäßig frühestens um 5 Uhr beginnen, wenn die Spätschicht entsprechend früher endet. Das Arbeitsinspektorat kann nach Anhörung der gesetzlichen Interessenvertretungen der Dienstgeber und der Dienstnehmer zulassen, dass die Spätschicht regelmäßig spätestens um 24 Uhr endet, wenn die Frühschicht entsprechend später beginnt, oder dass die Frühschicht spätestens um 5 Uhr beginnt und die Spätschicht spätestens um 24 Uhr endet, wenn dies zur Herbeiführung des Fünftagewochenbetriebes unter Berücksichtigung der Ruhepausen gemäß § 11 Abs. 1, 3, 5 und 6 des Arbeitszeitgesetzes, BGBl. Nr. 461/1969, unbedingt notwendig ist.

...

(11) Ausnahmen gemäß Abs. 1, 7, 9 und 10 sind, sofern sie den Beginn der Beschäftigung oder der Frühschicht vor 6 Uhr oder die Beendigung der Beschäftigung oder der Spätschicht nach 23 Uhr vorsehen, nur dann zulässig bzw. zu bewilligen, wenn für die Dienstnehmerinnen das sichere Erreichen des Betriebes bzw. der Wohnung in einem zumutbaren Zeitraum sichergestellt ist. Ist dies nicht der Fall, so kann das Arbeitsinspektorat den Beginn der Beschäftigung oder der Frühschicht vor 6 Uhr oder die Beendigung der Beschäftigung oder der Spätschicht nach 23 Uhr nur dann zulassen, wenn der Dienstgeber für eine entsprechende Transportmöglichkeit sorgt.

...

Ausnahmen durch Kollektivvertrag

§ 4c. (1) Der Kollektivvertrag kann Ausnahmen vom Frauennachtarbeitsverbot zulassen, wenn der Kollektivvertrag Dienstnehmer und Dienstnehmerinnen unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gleichermaßen erfasst, einen Anspruch auf Versetzung bei nachweislicher Gesundheitsgefährdung auf einen geeigneten Tagesarbeitsplatz nach Maßgabe der betrieblichen Möglichkeiten vorsieht und geeignete Ausgleichsmaßnahmen zur Milderung oder zum Ausgleich der Belastungen durch die Nachtarbeit festlegt, wobei auf unbedingt notwendige Betreuungspflichten gegenüber Kindern bis zu zwölf Jahren Bedacht genommen werden soll.

(2) Die Betriebsvereinbarung kann unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Ausnahmen zulassen, wenn der Kollektivvertrag die Betriebsvereinbarung dazu ermächtigt.

...

Strafbestimmungen

§ 9. (1) Dienstgeber oder deren Bevollmächtigte, die § 3 Abs. 1 oder den §§ 4 bis 7 zuwiderhandeln, sind, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde, soweit es sich um Betriebe handelt, die der bergbehördlichen Aufsicht unterliegen, von der Berghauptmannschaft mit einer Geldstrafe von 1 000 S bis 15 000 S, im Wiederholungsfall von 3 000 S bis 30 000 S zu bestrafen.

..."

§ 2 des Arbeitsverfassungsgesetzes - ArbVG lautet (auszugsweise) wie folgt:

"§ 2. (1) Kollektivverträge sind Vereinbarungen, die zwischen kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber einerseits und der Arbeitnehmer andererseits schriftlich abgeschlossen werden.

(2) Durch Kollektivverträge können geregelt werden:

...

7. sonstige Angelegenheiten, deren Regelung durch Gesetz dem Kollektivvertrag übertragen wird."

§ 9a Abs. 1 des Rahmen-Kollektivvertrages für die Nahrungs- und Genussmittelindustrie Österreichs vom 29. März 1963 idF vom 1. Oktober 1998 lautet:

"§ 9a

(1) Gemäß § 4c des Bundesgesetzes über die Nachtarbeit der Frauen, BGBl. 1969/237 idF BGBl. Nr. I 5/1998 dürfen Frauen gleichermaßen wie Männer auch während der Nacht beschäftigt werden. Sollen Frauen während den unter das Frauennachtarbeitsverbot fallenden Zeiten beschäftigt werden, ist eine Betriebsvereinbarung, welche geeignete Ausgleichsmaßnahmen im Sinne der folgenden Bestimmungen für die Belastungen der Nachtarbeit vorsieht, für das Inkrafttreten der nachstehenden Bestimmungen abzuschließen. In Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, können darüber nach vorherigem Einvernehmen mit den unterzeichneten Kollektivvertragsparteien Einzelvereinbarungen getroffen werden.

Alle folgenden Absätze gelten für den Geltungsbereich einer solchen Betriebs- oder Einzelvereinbarung und sind im Sinne einer Gleichbehandlung geschlechtsneutral anzuwenden.

..."

Im vorliegenden Fall war nicht strittig, dass der F. GmbH mit Bescheid des Arbeitsinspektorates St. Pölten vom 2. September 1997 gemäß § 4 Abs. 1 des FrNachtAG die Ausnahmebewilligung erteilt wurde, 57 Arbeitnehmerinnen im Anschluss an die Schicht von 13.12 Uhr bis 21.24 Uhr fallweise bei Vorliegen eines erhöhten Arbeitsbedarfes bis 23 Uhr mit der Erzeugung von Frischwurst zu beschäftigen, wobei die Frühschicht frühestens um 5 Uhr beginnen dürfe. Strittig ist im gegebenen Zusammenhang allein, ob sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der Beschäftigung von Frauen mit Arbeitsbeginn vor 5 Uhr oder Arbeitsende nach 23 Uhr mit Erfolg auf Einzelvereinbarungen im Sinne des § 9a Abs. 1 des zitierten Kollektivvertrages stützen kann.

In der Beschwerde wird der Standpunkt vertreten, die Kollektivvertragsbestimmung, und zwar nur jener Teil, der das vorherige Einvernehmen mit den Kollektivvertragsparteien fordere, sei rechtsungültig, weil in § 4c FrNachtAG solches nicht vorgesehen sei. Dies berühre aber nicht die Gültigkeit der getroffenen Einzelvereinbarungen, weil im Zweifel der Restgültigkeit des Kollektivvertrages der Vorzug zu geben sei.

Dem Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang dahingehend beizupflichten, dass § 4c FrNachtAG eine so genannte Zulassungsnorm im Sinne des § 2 Abs. 2 Z. 7 ArbVG darstellt. Von der zwingenden gesetzlichen Regelung des Frauennachtarbeitsverbotes konnten nach § 4c Abs. 1 FrNachtAG durch den Kollektivvertrag Ausnahmen unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen werden. § 4c Abs. 2 leg. cit. erlaubte die Zulassung von Ausnahmen (unter den Voraussetzungen des Abs. 1) durch die Betriebsvereinbarung nur dann, wenn der Kollektivvertrag die Betriebsvereinbarung dazu ermächtigt. Die Zulassungsnorm des § 4c FrNachtAG kennt demnach die Zulassung von Ausnahmen vom Frauennachtarbeitsverbot nur in Form des Kollektivvertrages (Abs. 1) und der Betriebsvereinbarung (Abs. 2). Eine Ausnahme vom Frauennachtarbeitsverbot durch Einzelvereinbarungen ist in § 4c FrNachtAG nicht vorgesehen. Die Bestimmung des § 9a des Kollektivvertrages findet somit, soweit sie Ausnahmen vom Frauennachtarbeitsverbot durch Einzelvereinbarungen (im Einvernehmen mit den Kollektivvertragsparteien) zulässt, in der Zulassungsnorm des § 4c FrNachtAG keine Deckung. Sie verstößt demnach gegen zwingendes Recht und ist daher nichtig. Der Beschwerdeführer kann sich sohin nicht mit Erfolg auf die Erlaubtheit seines Verhaltens im Hinblick auf mit den Dienstnehmerinnen geschlossene Einzelvereinbarungen berufen. Ob dem Beschwerdeführer Verschulden gemäß § 5 VStG hätte angelastet werden können, wenn er sich entsprechend der erwähnten Kollektivvertragsbestimmung verhalten und vor der Beschäftigung auf Grund von Einzelvereinbarungen das Einvernehmen mit den Kollektivvertragsparteien hergestellt hätte, kann auf sich beruhen, weil nach den unbedenklichen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde kein Anhaltspunkt für die Annahme besteht, dass ein Einvernehmen vor den Tatzeitpunkten hergestellt wurde.

Der Beschwerdeführer weist weiters darauf hin, dass das im Akt befindliche Straferkenntnis der Erstbehörde mit 30. November 1999 datiert sei, während die ihm zugestellte Ausfertigung das Datum 6. Dezember 1999 trage. Somit stimme das dem Beschwerdeführer zugestellte Straferkenntnis nicht mit dem im Akt verbliebenen Straferkenntnis überein, weshalb auch im jetzt angefochtenen Bescheid der belangten Behörde auf das Straferkenntnis vom 30. November 1999 und nicht auf das dem Beschwerdeführer zugestellte vom 6. Dezember 1999 verwiesen werde. Das erstinstanzliche Straferkenntnis entspreche damit nicht den gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 2 bis 4 AVG und sei daher "absolut nichtig". Dies gelte auch für den angefochtenen Bescheid, der sich nicht auf das dem Beschwerdeführer zugestellte Straferkenntnis vom 6. Dezember 1999, sondern auf das vom 30. November 1999 beziehe.

Diesen Ausführungen ist zu erwidern, dass das dem Beschwerdeführer zugestellte Straferkenntnis vom 6. Dezember 1999 - wie dessen vom Beschwerdeführer vorgelegte Kopie zeigt - vollinhaltlich den Inhalts- und Formerfordernissen gemäß § 24 VStG in Verbindung mit § 58 und § 18 AVG entspricht. Dass das im Akt befindliche Konzept des Straferkenntnisses das Datum 30. November 1999 trägt - nach dem Aktenvermerk der Erstbehörde vom 11. September 2001 handelt es sich dabei um den ersten Ausdruck des im Wege automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellten Textes -, vermag keine Rechtswidrigkeit des mit 6. Dezember 1999 datierten Straferkenntnisses zu bewirken, weil es unerheblich ist, wann die Behörde ein Konzept erstellt und ausgedruckt hat und wann und wie oft sie Textteile oder das Datum bis zur Bescheiderlassung geändert hat. Wenn im angefochtenen Bescheid - offenbar auf Grund des im erstinstanzlichen Akt befindlichen Bescheidkonzeptes vom 30. November 1999 - ausgeführt wird, der Beschwerdeführer habe Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 30. November 1999 erhoben, ist dies zwar in Ansehung des Datums aus den zuvor genannten Gründen unrichtig, doch werden dadurch Rechte des Beschwerdeführers nicht verletzt. Auf Grund der Angabe der Aktenzahl sowie der Umschreibung des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und der Berufung ist für jeden verständigen Leser eindeutig erkennbar, dass mit dem angefochtenen Bescheid über die Berufung des Beschwerdeführers gegen das ihm zugestellte Straferkenntnis vom 6. Dezember 1999 abgesprochen wurde. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann daher keine Rede davon sein, dass das erstinstanzliche Straferkenntnis und der angefochtene Bescheid "absolut nichtig" seien (vgl. zu diesem Begriff die Ausführungen bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2 (1998), Anm. 4, 5 und 10 zu § 58 AVG).

Der Beschwerdeführer rügt als inhaltliche Rechtswidrigkeit schließlich, die einzelnen Verwaltungsübertretungen, derentwegen über ihn Geldstrafen von je S 3.000,-- verhängt worden seien, seien weder im Spruch noch in der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses angeführt worden. Im Spruch werde darauf verwiesen, dass die F. GmbH die in der Beilage A aufgelisteten Arbeitnehmerinnen während der aufgelisteten Zeiten beschäftigt habe und dass die Aufstellung gemäß Beilage A einen wesentlichen Bestandteil des Bescheidspruches bilde. Aus der Auflistung lasse sich aber nicht erkennen, welche Verwaltungsübertretungen im Einzelnen vom erstinstanzlichen Straferkenntnis umfasst seien. Es fehle somit die gebotene Deutlichkeit der Formulierung des Bescheidspruches, "zumal die Beilage A auch weder die Unterschrift der bescheiderlassenden Behörde selbst noch die Unterschrift desjenigen, der die Erledigung genehmigt hat, trägt".

Diesem Vorbringen des Beschwerdeführers ist entgegen zu halten, dass die von der Erstbehörde gewählte Technik der Verweisung auf eine Beilage - es handelt sich dabei um die der Anzeige des Arbeitsinspektorates angeschlossen gewesene Aufstellung - im Zusammenhalt mit der im Bescheidspruch enthaltenen Erklärung, dass diese Beilage einen wesentlichen Bestandteil des Bescheidspruches bilde, im Sinne des § 44a Z. 1 VStG unbedenklich ist, zumal auch aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten Ablichtung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 6. Dezember 1999 hervorgeht, dass diese Aufstellung dem Straferkenntnis tatsächlich angeschlossen war (siehe dazu die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), unter E. Nr. 39 zu § 44a VStG zitierte Rechtsprechung). Aus dieser Aufstellung geht zweifelsfrei hervor, dass die 50 namentlich genannten Dienstnehmerinnen zu den in der Aufstellung genannten Zeitpunkten nach 22 Uhr bzw. vor 5 Uhr beschäftigt wurden. Einer gesonderten Fertigung der Beilage durch den die Erledigung Genehmigenden bedurfte es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht. Auf Grund der Fertigung des Straferkenntnisses, das in seinem Spruch die Beilage A zum wesentlichen Spruchbestandteil erklärt, durch den die Erledigung Genehmigenden ist auch diese dem Straferkenntnis angeschlossene Beilage von der Genehmigung umfasst.

Der Beschwerdeführer rügt als Verfahrensfehler, dass weder die Erstbehörde noch die belangte Behörde Beweise zu seiner Behauptung aufgenommen hätten, es sei vor der Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen zur Nachtzeit auf Grund von Einzelvereinbarungen das Einvernehmen mit den Kollektivvertragspartnern hergestellt worden.

Der Beschwerdeführer vermag damit keinen Verfahrensfehler aufzuzeigen. Bereits die Erstbehörde hat begründet, warum von einem "vorherigen Einvernehmen" mit den Kollektivvertragsparteien nicht ausgegangen werden konnte. In der Berufung hat der Beschwerdeführer dazu (unter Punkt 7.) vorgebracht, trotz seiner Auffassung, dass die Herstellung "eines vorherigen oder nachherigen" Einvernehmens mit den Kollektivvertragsparteien nicht geboten gewesen sei, habe er mit der zuständigen Fachgruppe der Handelskammer mündlich bzw. telefonisch Kontakt aufgenommen und die zuständige Fachgewerkschaft sowohl brieflich (Briefe vom 9. November 1998 und 16. November 1998) als in Form einer Vorsprache (Aktenvermerk vom 2. Dezember 1998) kontaktiert. Bereits dieses Vorbringen lässt erkennen, dass ein "vorheriges Einvernehmen" im Sinne des § 9a Abs. 1 des Kollektivvertrages nicht hergestellt wurde, weil jedenfalls die "Kontaktierung" der Fachgewerkschaft nach den Tatzeitpunkten erfolgt ist. Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers geht im Übrigen auch nicht hervor, ob zu einem späteren Zeitpunkt ein "Einvernehmen" erzielt wurde. Bei dieser Sachlage ist nicht erkennbar, auf Grund welcher Beweise die belangte Behörde zur Auffassung hätte kommen können, es sei vor der dem Beschwerdeführer angelasteten Beschäftigung von 50 Arbeitnehmerinnen in der Zeit vom 30. Oktober 1999 bis 6. November 1999 zu einem Einvernehmen mit den Kollektivvertragsparteien im Sinne des § 9a Abs. 1 des Kollektivvertrages gekommen. Es ist daher kein Verfahrensfehler in Bezug auf die - zwar nicht für die Rechtswidrigkeit des Verhaltens, wohl aber für die Verschuldensfrage relevante - Feststellung der belangten Behörde zu erkennen, dass kein vorheriges Einvernehmen mit den Kollektivvertragsparteien bestanden habe.

Aus den dargelegten Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 26. November 2002

Dr. Waldner

Mag. Runge