TE Vwgh Erkenntnis 2002/12/19 2001/09/0237

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des S in G, vertreten durch Dr. Alfred Lind, Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Kaiserfeldstraße 22, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 21. November 2001, Zl. UVS-303.15-36/2001-37, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz vom 11. Februar 1998 wurde der Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c in Verbindung mit § 26 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz für schuldig erkannt und mit einer Geldstrafe in Höhe von S 30.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von neun Tagen) bestraft, weil er lt. Strafantrag des Arbeitsinspektorates Graz vom 16. August 1996, GZ. .... anlässlich einer Kontrolle am 12. August 1996 um ca. 11. 00 Uhr in der M-Halle in S auf Verlangen der Arbeitsinspektionsorgane nicht die Personaldaten der polnischen Staatsangehörigen R und F bekannt gegeben habe, obwohl er versprochen habe, die Daten dem Arbeitsinspektorat zu faxen und ein Arbeitgeber verpflichtet sei, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Arbeitsinspektoraten auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er u.a. sinngemäß geltend machte, es habe keinen Hinweis dafür gegeben, dass die beiden anlässlich der Kontrolle geflüchteten Ausländer bei ihm beschäftigt gewesen seien, er sei lediglich Eigentümer der Liegenschaft; eine Pflicht zur Bekanntgabe habe ihn nicht getroffen, auch die Aufforderung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt.

Mit Bescheid vom 10. Dezember 1998 gab die belangte Behörde dieser Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der "Maßgabe", dass der Spruch des Straferkenntnisses neu gefasst werde wie folgt (Neuerungen vom Verwaltungsgerichtshof in Fettdruck geschrieben).

"Sie haben laut Strafantrag des Arbeitsinspektorates Graz vom 16.08.1996, GZ,: ..., anlässlich der Kontrolle am 12.08.1996 um ca. 11.00 Uhr in der M-Halle in S auf Verlangen der Arbeitsinspektionsorgane nicht die Personaldaten der polnischen Staatsangehörigen R und F bekannt gegeben, obwohl der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigter verpflichtet ist, die Identität von Personen, die sich in einem in § 26 Abs. 2 AuslBG genannten Ort oder in einem dem Arbeitgeber zurechenbaren Fahrzeug aufhalten, Auskunft zu geben, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei den in Frage kommenden Personen offensichtlich um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden sollen. Sie haben dadurch gegen § 26 Abs. 4 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z 2 lit. f AuslBG. BGBl. Nr. 218/1975, i.d.g.F. verstoßen."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der ihr mit seinem Erkenntnis vom 27. Juni 2001, Zl. 98/09/0363, Folge gab und den bekämpften Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob. Wesentliche Begründung hierfür war, dass auch mit dem von der belangten Behörde neu gefassten Spruch den Erfordernissen des § 44a VStG nicht erfüllt worden seien, der überhaupt keinen Hinweis darauf enthalten habe, ob der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Tat als Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder als ein Bevollmächtigter des einen oder anderen begangen habe. Schon aus diesem Grunde sei der angefochtene Bescheid aufzuheben gewesen, wobei der Verwaltungsgerichtshof dahingestellt ließ, ob der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf einer Auswechslung der ihm vorgeworfenen Tat entgegen § 66 Abs. 4 AVG ebenfalls zutreffe. Für das fortzusetzende Verfahren äußerte der Verwaltungsgerichtshof jedoch bereits seine Rechtsmeinung, anders als bei der Bestimmung des § 26 Abs. 4 AuslBG (die zusammen mit jener des § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f leg. cit. mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Oktober 1999, G 249/98 u.a., als verfassungswidrig aufgehoben worden war, wobei diese Aufhebung am 25. November 1999 kundgemacht wurde, aber, da der Beschwerdefall kein "Anlassfall" sei, noch anzuwenden gewesen wäre) verpflichte § 26 Abs. 1 AuslBG den Arbeitgeber nämlich nicht - weil dies einem Zwang zur Selbstbezichtigung gleich käme - zur Bekanntgabe der Identität eines anlässlich einer Kontrolle konkret angetroffenen Ausländers, sondern enthalte bloß eine allgemeine Mitteilungspflicht. Auf dieses Erkenntnis wird im Übrigen gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen (Ersatz-)Bescheid vom 21. November 2001 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz vom 11. Februar 1998 neuerlich gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG mit der (weiteren) Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch des Straferkenntnisses (neuerlich) neu gefasst wurde wie folgt (Neuerungen vom Verwaltungsgerichtshof in Fettdruck):

"Sie haben laut Strafantrag des Arbeitsinspektorates Graz vom 16.08.1996, GZ,: ..., anlässlich der Kontrolle am 12.08.1996 um ca. 11.00 Uhr in der M-Halle in S als Arbeitgeber auf Verlangen der Arbeitsinspektionsorgane nicht die Personaldaten der polnischen Staatsangehörigen R und F bekannt gegeben, obwohl der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigter verpflichtet ist, die Identität von Personen, die sich in einem in § 26 Abs. 2 AuslBG genannten Ort oder in einem dem Arbeitgeber zurechenbaren Fahrzeug aufhalten, Auskunft zu geben, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei den in Frage kommenden Personen offensichtlich um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden sollen. Sie haben dadurch gegen § 26 Abs. 4 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z 2 lit. f AuslBG. BGBl. Nr. 218/1975, i.d.g.F. verstoßen."

Nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte die belangte Behörde aus, zwei Rechtsfragen seien zu klären geblieben: 1. Erfülle die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung den Tatbestand nach § 26 Abs.1 oder jenen nach § 26 Abs. 4 AuslBG und stelle die Korrektur eine unzulässige Auswechslung der Tat dar; 2. Sei die Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs. 4 AuslBG im Falle ihrer Subsumierbarkeit in Hinblick auf die zwischenzeitig erfolgte Aufhebung noch strafbar.

Zu 1. ging die Behörde davon aus, die erste Verfolgungshandlung sei der Ladungsbescheid der Strafbehörde erster Instanz vom 22. November 1996 gewesen, in welchem dem Beschwerdeführer vorgeworfen worden sei, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH mit Sitz in G und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Arbeitgebers zu verantworten, dass er am genannten Ort zur genannten Zeit auf Verlangen der Arbeitsinspektionsorgane nicht die Personaldaten der genannten polnischen Staatsangehörigen bekannt gegeben habe, obwohl er diese zu faxen versprochen habe und ein Arbeitgeber verpflichtet sei.. (es folgt der Gesetzestext des § 26 Abs. 1 AuslBG). Die Korrektur des Spruches im Berufungsverfahren des ersten Rechtsganges habe lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass der Beschwerdeführer die Tat nicht als handelsrechtlicher Vertreter der S GesmbH, sondern als Privatperson zu verantworten habe; der Satzteil mit Hinweis auf sein Versprechen, die Daten zu faxen, sei fallengelassen und der Wortlaut des § 26 Abs. 4 (!) AuslBG "genauer" als bisher gefasst worden. In dieser Neufassung liege keine unzulässige Auswechslung der Tat, da der Tatvorwurf im Kern unverändert geblieben sei und die Konkretisierung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für zulässig erachtet werde. Gleiches gelte für die detailliertere Wiedergabe des Gesetzestextes und die Änderung der rechtlichen Subsumtion. Von Anfang an sei klar gewesen, dass nicht bloß eine Mitteilung im Sinne des § 26 Abs. 1 AuslBG erwartet worden sei, sondern Daten zur weiteren Identifizierung der beiden Ausländer, von denen angenommen worden sei, sie seien im Betrieb des Beschwerdeführers beschäftigt worden. Der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des § 26 Abs. 4 AuslBG erfüllt; lediglich in Entsprechung des verwaltungsgerichtlichen Auftrages seien die Worte "als Arbeitgeber" eingefügt worden.

Zu 2. führte die belangte Behörde aus, die aufgehobene Bestimmung sei zum Zeitpunkt der Begehung der Verwaltungsübertretung und auch zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses noch in Geltung gestanden; der vorliegende Beschwerdefall sei aber auch kein "Anlassfall" gewesen. Das aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Oktober 1999 sei erst am 25. November 1999 kundgemacht worden. Eine "erweiterte" Wirkung dieser Aufhebung sei vom Verfassungsgerichtshof nicht ausgesprochen worden. Damit bleibe die dem Beschwerdeführer angelastete Verwaltungsübertretung weiterhin strafbar. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Erwägungen zur Beweiswürdigung und nach rechtlicher Beurteilung des von ihr festgestellten Sachverhaltes die Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer macht neuerlich die Unzulässigkeit der vorgenommenen Auswechslung der ihm zum Vorwurf gemachten Verwaltungsübertretung sowie die mangelnde Strafbarkeit nach der von der belangten Behörde herangezogenen Gesetzesbestimmung infolge deren Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44a VStG 1991 hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, (Z. 1) die als erwiesen angenommene Tat, (Z. 2) die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, (Z. 3) die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung, (Z. 4) den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche und (Z. 5) im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten zu enthalten.

§ 44a Z. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch selbst geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Der Spruch hat daher die Sachverhaltselemente, von denen die Zuordnung eines Tatverhaltens zu den Merkmalen des Straftatbestandes abhängt, zu bezeichnen.

§ 26 Abs. 1 und Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung der im Tatzeitpunkt geltenden Novelle BGBl. Nr. 314/1994, lauten:

"(1) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Arbeitsinspektoraten auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Arbeitsinspektoraten die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren.

...

(4) Der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigter ist verpflichtet, über die Identität von Personen, die sich an einem in Abs. 2 genannten Ort oder in einem dem Arbeitgeber zurechenbaren Fahrzeug aufhalten, Auskunft zu geben, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei den in Frage kommenden Personen offensichtlich um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden sollen. Die einschreitenden Organe der in Abs. 1 genannten Behörden und die Träger der Krankenversicherung sind berechtigt, die Identität dieser Personen zu überprüfen."

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es grundsätzlich nicht rechtswidrig, wenn die Berufungsbehörde - im Sinne des § 51i VStG aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Berufungsverhandlung - das Verhalten des Beschuldigten einem anderen Tatbestand (Tatbild) unterstellt als die Behörde erster Instanz, sofern es sich um ein und dasselbe Verhalten des Täters handelt, also Identität der Tat vorliegt (vgl. als Beispiel für viele das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1994, Zl. 94/09/0035). Es ist aber darauf hinzuweisen, dass die Berufungsbehörde trotz ihrer Berechtigung, den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, auf die Ahndung der dem Beschuldigten im Strafverfahren erster Instanz zur Last gelegten Tat beschränkt bleibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1996, Zl. 95/06/0031, und die dort wiedergegebene Judikatur). Sache des Berufungsverfahrens im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG ist immer die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde bildete (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 29. November 1971, Zl. 1957/70, VwSlg. 8123 A/1971, u.v.a.). Die Berufungsbehörde ist daher im Verwaltungsstrafverfahren nicht berechtigt, in ihrem Berufungsbescheid dem Beschuldigten eine andere Tat zur Last zu legen, als er im erstbehördlichen Straferkenntnis schuldig erkannt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 1989, Zl. 89/04/0073). Wechselt daher die Berufungsbehörde dennoch die von der Erstbehörde als erwiesen angenommene Tat aus, so nimmt sie eine ihr nicht zustehende Befugnis in Anspruch und handelt somit rechtswidrig (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 27. Juni 1975, Slg. Nr. 8864/A, vom 15. Februar 1979, Zl. 2293/77, und vom 27. Juni 1980, Slg. Nr. 10.186/A).

Insoweit daher die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit ihrem Bescheid eine Übertretung nach § 26 Abs. 4 AuslBG zum Vorwurf machte, während die Behörde erster Instanz ihn wegen einer Übertretung nach § 26 Abs. 1 AuslBG zur Verantwortung gezogen hatte, änderte sie nicht nur den Spruch des Straferkenntnisses aufgrund einer anderen rechtlichen Beurteilung ein und derselben Tathandlung, sondern änderte auch das unter Sanktion gestellte Verhalten, liegt dieses doch zum einen in der bloßen Unterlassung der Mitteilung von Namen und Anzahl der Betrieb beschäftigten Ausländer, zum anderen aber in der Unterlassung der Bekanntgabe der Identität von konkret betretenen Personen, die der bewilligungslosen Tätigkeit im Betrieb verdächtig sind. Dass die Tatbilder des § 26 Abs. 1 AuslBG und des § 26 Abs. 4 leg. cit. nicht ohne weiteres austauschbar sind und unterschiedliche Verhaltensweisen inkriminieren, geht auch aus der oben auszugsweise wiedergegebenen Begründung des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Oktober 1999, G 249/98 u.a. eindeutig hervor.

Dadurch, dass die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage die zu ahndende Tat unzulässigerweise auswechselte, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001.

Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Pauschalgebühr einschließlich Umsatzsteuer im Sinne der oben genannten Verordnung EUR 908,-- beträgt und die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG mit EUR 181,68 umgerechnet wird.

Wien, am 19. Dezember 2002