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L7 WirtschaftsrechtNorm
B-VG Art7 Abs1 / VerwaltungsaktLeitsatz
Keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch die Abweisung von Beschwerden betreffend Nachprüfungsanträge in einem Vergabeverfahren in Vorarlberg; keine Bedenken gegen das obligatorisch durchzuführende Vorverfahren; keine Verpflichtung des Vergabekontrollsenates zur Vorlage bestimmter Fragen an den EuGH mangels offenkundiger Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität der Regelung des Rechtsschutzes im Vlbg Vergabegesetz; keine Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der belangten Behörde; keine unzulässige Verquickung mit der für Vergabesachen zuständigen Abteilung im Amt der LandesregierungSpruch
Die beschwerdeführenden Gesellschaften sind durch die angefochtenen Bescheide weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1. Der Vorarlberger Gemeindeverband für Abfallwirtschaft und Umweltschutz (im folgenden: Auftraggeber) hat die Altpapierentsorgung aus Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen als Dienstleistungsvergabe in einem nicht-offenen, beschleunigten Verfahren ausgeschrieben. Zur Angebotslegung wurden - nach Bekanntmachung der Ausschreibung u.a. im Amtsblatt der EG - drei Unternehmen eingeladen, von denen sich in der Folge zwei (die nunmehr beschwerdeführenden Gesellschaften) zu einer Arbeitsgemeinschaft im Sinne des §17 Bundesvergabegsetz 1997 (auf welches §5 Vorarlberger Vergabegesetz (im folgenden: Vrlbg.VergG), LGBl. 20/1998, in weiten Teilen und auch insoweit verweist) zusammengeschlossen haben. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1999 (den Bietern per Fax zugestellt) wurden die beschwerdeführenden Gesellschaften davon informiert, daß der Vorstand des vergebenden Gemeindeverbandes beschlossen habe, den Zuschlag dem dritten Bieter zu erteilen. Weiters wurde mitgeteilt, daß ein Alternativangebot der beschwerdeführenden Gesellschaften ausgeschieden werden mußte.römisch eins. 1. Der Vorarlberger Gemeindeverband für Abfallwirtschaft und Umweltschutz (im folgenden: Auftraggeber) hat die Altpapierentsorgung aus Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen als Dienstleistungsvergabe in einem nicht-offenen, beschleunigten Verfahren ausgeschrieben. Zur Angebotslegung wurden - nach Bekanntmachung der Ausschreibung u.a. im Amtsblatt der EG - drei Unternehmen eingeladen, von denen sich in der Folge zwei (die nunmehr beschwerdeführenden Gesellschaften) zu einer Arbeitsgemeinschaft im Sinne des §17 Bundesvergabegsetz 1997 (auf welches §5 Vorarlberger Vergabegesetz (im folgenden: Vrlbg.VergG), Landesgesetzblatt 20 aus 1998,, in weiten Teilen und auch insoweit verweist) zusammengeschlossen haben. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1999 (den Bietern per Fax zugestellt) wurden die beschwerdeführenden Gesellschaften davon informiert, daß der Vorstand des vergebenden Gemeindeverbandes beschlossen habe, den Zuschlag dem dritten Bieter zu erteilen. Weiters wurde mitgeteilt, daß ein Alternativangebot der beschwerdeführenden Gesellschaften ausgeschieden werden mußte.
2. a) In der Folge stellten die beschwerdeführenden Gesellschaften am 31. Dezember 1999 beim Vorarlberger Vergabekontrollsenat (im folgenden: VKS) mehrere Nachprüfungsanträge sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen den Auftraggeber, die mit Bescheid vom 10. Jänner 2000, ZVKS-1/2000, mangels vorangegangener Durchführung eines Vorverfahrens gemäß §§9 Abs1, 12 Abs1 und 13 Abs3 Vrlbg.VergG als unzulässig zurückgewiesen wurden.
b) Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 B-VG gestützte und zu B65/00 protokollierte Beschwerde, in der die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte und die Verletzung in Rechten wegen Anwendung einer für rechtswidrig erachteten generellen Norm behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des Bescheides beantragt wird.
c) Die belangte Behörde legte im Verfahren B65/00 die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie den Beschwerdebehauptungen entgegentrat.
3. a) Am 3. Jänner 2000 unterrichteten die beschwerdeführenden Gesellschaften den Auftraggeber von ihrer Ansicht nach vorliegenden Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren und über die aus diesen Gründen beabsichtigte Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beim VKS. Nach der Mitteilung des Auftraggebers iS des §11 Abs2 Vrlbg.VergG, daß die behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen würden, brachten die beschwerdeführenden Gesellschaften beim VKS mehrere Nachprüfungsanträge ein, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Diesem wurde mit Bescheid vom 26. Jänner 2000, ZVKS-2/2000 stattgegeben und ausgesprochen, daß es dem Auftraggeber bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nachprüfungsanträge untersagt sei, den Zuschlag zu erteilen. Mit Schriftsatz vom 23. Februar 2000 wurden die Nachprüfungsanträge durch die beschwerdeführenden Gesellschaften ausgedehnt und die Nichtigerklärung der (gesamten) gegenständlichen Ausschreibung begehrt. Mit Bescheid des VKS vom 29. Februar 2000, ZVKS-2/2000, wurden schließlich sämtliche Anträge als unbegründet abgewiesen.
b) Gegen diesen Bescheid wendet sich die auf Art144 B-VG gestützte und zu B508/00 protokollierte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, die beim Gerichtshof am 16. März 2000 eingelangt ist, in der die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte und eine Rechtsverletzung wegen Anwendung einer für rechtswidrig erachteten generellen Norm behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des Bescheides beantragt wird. In ihr wurde auch beantragt, der Beschwerde gemäß §85 Abs2 VerfGG 1953 die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
c) Innerhalb der zehntägigen Zeitspanne, während der der Verfassungsgerichtshof es der belangten Behörde sowie den mitbeteiligten Parteien (ua. dem Auftraggeber) freigestellt hatte, sich zu diesem Antrag zu äußern, erteilte der Auftraggeber mit Schreiben vom 22. März 2000 den Zuschlag an den dritten Bieter; der Verfassungsgerichtshof wurde davon durch den Auftraggeber nicht in Kenntnis gesetzt und erst durch ein Telefax vom 27. März 2000 durch die beschwerdeführenden Gesellschaften von der ihnen kurz zuvor durch den Auftraggeber mitgeteilten Zuschlagserteilung unterrichtet. Wie sich aus einem den übergangenen Bietern und in der Folge durch diese dem Verfassungsgerichtshof am 29. März 2000 zugekommenen Schreiben ergibt, wurde die Zuschlagserteilung im Sinne einer Vertragsannahme von jenem Bieter, dem der Zuschlag erteilt wurde, am 23. März 2000 gegenbestätigt.
Inzwischen hatte der Verfassungsgerichtshof am 27. März 2000 (noch nicht in Wissen um die Zuschlagsannahme) den Beschluß gefasst, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dieser Beschluß wurde den beschwerdeführenden Gesellschaften sowie den mitbeteiligten Parteien vorab per Telefax zugestellt.
Den sodann vom VKS, von der beteiligten Partei, der der Zuschlag mittlerweile erteilt worden war, und vom Auftraggeber gestellten Anträgen, gemäß §85 Abs2 VerfGG über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung neu zu entscheiden, gab der Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 12. April 2000 keine Folge; eine solche Entscheidung sei schon deshalb entbehrlich, da der aufschiebenden Wirkung nach Abschluß des Vertrages keine aktuelle Bedeutung mehr zukomme.
d) Mit Antrag vom 29. März 2000 beantragten die beschwerdeführenden Gesellschaften, daß im Wege einer einstweiligen Verfügung dem Auftraggeber vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes in der zugrundeliegenden Beschwerdesache aufgetragen werden solle, die Durchführung der Abwicklung des mit dem erfolgreichen Bieter geschlossenen Auftragsverhältnisses auszusetzen (in eventu: "zu verbieten") bzw. die Aussetzung zu veranlassen oder eine andere geeignete Maßnahme (allenfalls die vorläufige Rückabwicklung des vorangegangenen Auftragsverhältnisses) anzuordnen. Diesem Antrag wurde mit Beschluß vom 6. April 2000 keine Folge gegeben und dies damit begründet, daß einerseits weder die Bundesverfassung noch das VerfGG bzw. die im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen der Zivilprozeßordnung eine Regelung enthielten, die die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes zur Erlassung einer von den beschwerdeführenden Gesellschaften begehrten einstweiligen Verfügung begründen könnten, noch andererseits sich im zugrundeliegenden Fall eine solche Zuständigkeit aus dem Gemeinschaftsrecht ableiten lassen würde.
e) Die belangte Behörde legte auch in dem zu B508/00 protokollierten Verfahren die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie den Beschwerdebehauptungen entgegentrat und die Abweisung der Beschwerde begehrte.
f) Die mitbeteiligte Partei Gemeindeverband für Abfallwirtschaft und Umweltschutz erstattete dazu ebenfalls eine Äußerung, in der sie den Beschwerdebehauptungen entgegentrat und beantragte, der Beschwerde keine Folge zu geben.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Beschwerden erwogen:römisch zwei. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Beschwerden erwogen:
A. Zur Zulässigkeit:
Die bekämpften Bescheide beruhen auf dem Vorarlberger Vergabegesetz (Vrlbg. VergG), LGBl. 20/1998. Nach dessen §9 Abs1 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluß eines diesem Gesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber glaubhaft macht, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zur Entscheidung über einen solchen Antrag ist der beim Amt der Landesregierung eingerichtete Vergabekontrollsenat (VKS) zuständig. Der VKS ist eine gemäß Art133 Z4 B-VG eingerichtete Kollegialbehörde, deren Bescheide nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen (§§9f Vrlbg.VergG). Der administrative Instanzenzug ist sohin erschöpft (vgl. zB. VfSlg. 14.499/1996). Die bekämpften Bescheide beruhen auf dem Vorarlberger Vergabegesetz (Vrlbg. VergG), Landesgesetzblatt 20 aus 1998,. Nach dessen §9 Abs1 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluß eines diesem Gesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber glaubhaft macht, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zur Entscheidung über einen solchen Antrag ist der beim Amt der Landesregierung eingerichtete Vergabekontrollsenat (VKS) zuständig. Der VKS ist eine gemäß Art133 Z4 B-VG eingerichtete Kollegialbehörde, deren Bescheide nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen (§§9f Vrlbg.VergG). Der administrative Instanzenzug ist sohin erschöpft vergleiche zB. VfSlg. 14.499/1996).
Die von den beschwerdeführenden Gesellschaften vorgelegten Ausfertigungen der Bescheide sind vom Vorsitzenden des VKS gefertigt und weisen auch sonst alle für einen Bescheid wesentlichen Merkmale auf. Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, sind die Beschwerden zulässig.
B. In der Sache:
1. a) Die zu B65/00 protokollierte Beschwerde behauptet zunächst die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter und unter einem die Verletzung in Art6 EMRK, da die Zurückweisung "insbesondere" des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung von der belangten Behörde damit begründet worden sei, daß nach §13 Abs3 zweiter Satz Vrlbg.VergG ein solcher Antrag nur in Zusammenhalt mit einem Nachprüfungsantrag zulässig sei, der wiederum nur nach Durchführung eines Vorverfahrens gemäß §9 Abs1 leg.cit. gestellt werden könne. Da der Nachprüfungsantrag mangels einer solchen Unterrichtung des Auftraggebers zurückzuweisen gewesen sei, sei auch der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Die Zurückweisung sei sowohl gemeinschafts- als auch verfassungswidrig erfolgt.
Die Beschwerde führt hiezu aus (ohne Wiedergabe von Fußnoten):
"Bei entsprechender Auseinandersetzung hätte die belangte Behörde auch die europarechtliche Dimension des gegenständlichen Verfahrens erkennen können und müssen, nämlich die vom EuGH noch ungeklärte und aus Sicht der Beschwerdeführerin auslegungsbedürftige Frage nach dem Verhältnis (insbesondere zur Frage der Priorität) zwischen Art2 Abs1 a) RL cit. (gemeint: RL 89/665/EWG) und Art1 Abs1 (richtig wohl: Art1 Abs3) RL cit., wonach die Mitgliedsstaaten insbesondere verlangen können, daß derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muß. Die damit aufgeworfene Frage, ob ein derartiges (rein privatrechtliches) landesgesetzliches Vorverfahren den verfassungs- und gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz überhaupt 'aufschieben' bzw. 'hemmen' kann, ist für das vorliegende Verfahren jedenfalls entscheidungsrelevant.
Auch die Frage, ob diese 'Aufschiebung' nur das Verfahren in der Hauptsache und etwa nicht das Sicherungsverfahren tangiert, stellt sich unweigerlich.
Darüber hinaus ist in hohem Maße fraglich, ob die zwingende Verbindung zwischen einem Antrag gem. §9 Abs1 VergG und einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gem. §13 VergG iSd §13 Abs3 VergG unter Berücksichtigung der Gewährleistung eines effektiven Schutzes der Rechte des Einzelnen nicht verfassungs- und gemeinschaftswidrig ist.
Dies ungeachtet des Umstandes, daß Abs2 und Abs3 des §13 VergG insofern in Widerspruch stehen, als Abs2 leg. cit. bestimmt, daß mit einer einstweiligen Verfügung Entscheidungen des gesamten Vergabeverfahrens vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden können.
Die belangte Behörde hätte daher ihrer Verpflichtung gem. Art177 EGV (Art234 neu) als letztinstanzliches nationales Gericht nachkommen und dem EuGH die aufgeworfenen Fragen zur Vorabentscheidung vorlegen müssen.
Bereits die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen §13 Abs3 VergG hätten die belangte Behörde auch veranlassen müssen, einen Antrag auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens beim VfGH zu beantragen, was hiemit die Beschwerdeführerin als Anregung übernimmt.
(...)"
b) Die belangte Behörde trat diesem Vorbringen in ihrer Gegenschrift entgegen und führte hiezu wie folgt aus:
"1. Das Recht auf den gesetzlichen Richter wird verletzt, wenn die Behörde in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt und damit eine Sachentscheidung verweigert. Die Zurückweisung der Anträge war nicht gesetzwidrig. Vielmehr folgt aus den §§9, 12 und 13 des Vergabegesetzes (VergG), LGBl. Nr. 20/1998, dass sämtliche Anträge unzulässig waren, weil kein Vorverfahren gem. §11 VergG eingeleitet worden ist. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich bestritten. "1. Das Recht auf den gesetzlichen Richter wird verletzt, wenn die Behörde in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt und damit eine Sachentscheidung verweigert. Die Zurückweisung der Anträge war nicht gesetzwidrig. Vielmehr folgt aus den §§9, 12 und 13 des Vergabegesetzes (VergG), Landesgesetzblatt Nr. 20 aus 1998,, dass sämtliche Anträge unzulässig waren, weil kein Vorverfahren gem. §11 VergG eingeleitet worden ist. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich bestritten.
2. Das Vorbringen, durch die Zurückweisung sei Gemeinschaftsrecht verletzt worden, geht ins Leere: Die Rechte aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht sind keine verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte. In einer Beschwerde nach Art144 B-VG kann daher nicht geltend gemacht werden, dass ein gemeinschaftsrechtlich gewährleistetes Recht verletzt worden ist. Ebensowenig kann eine Rechtsverletzung durch die Anwendung eines EG-widrigen Gesetzes geltend gemacht werden.
3. Darüber hinaus wurde bereits im Bescheid ... dargelegt, dass ein Vorverfahren nicht die vom Gemeinschaftsrecht geforderte Effektivität des Rechtsschutzes beeinträchtigt. Der §11 Abs3 VergG stellt sicher, dass ein Auftraggeber während des Vorverfahrens (und noch bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) keinen Zuschlag erteilen kann. Das VergG bietet dem Auftraggeber keine Möglichkeit, den Auftrag zu erteilen, und die Bieter auf Schadenersatzansprüche zu vertrösten.
4. Die Rechtsmittelrichtlinie der EU erlaubt es, dass ein Bieter vor einem Nachprüfungsverfahren den Auftraggeber unterrichten muss. Da auch keine Bedenken an der Effektivität des Rechtsschutzes bestehen, musste kein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gestellt werden.
5. Die Beschwerdeführerin wurde daher ihrem gesetzlichen Richter nicht entzogen."
c) Nach §9 Abs1 Vrlbg.VergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluß eines diesem Gesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber glaubhaft macht, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der unter der Rubrik "Hauptverfahren" stehende §12 Vrlbg.VergG lautet im hier interessierenden Zusammenhang auszugsweise:
Das somit dem eigentlichen Nachprüfungsverfahren vorgeschaltete Vorverfahren in Form eines "Unterrichtungsverfahrens" wird in §11 Abs1 und 2 näher geregelt. Diese lauten:
Abs3 der Bestimmung sieht während des Ablaufs des Vorverfahrens eine vorläufige Sicherung der vergaberechtlichen Position des antragstellenden Bewerbers bzw. Bieters mittels eines vorläufigen Zuschlagsverbotes an den Auftraggeber vor:
Im "Hauptverfahren" ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §13 Abs3 leg.cit. nur in Zusammenhalt mit einem Nachprüfungsantrag zulässig; er ist binnen zwei Wochen nach Zustellung der Verständigung des Auftraggebers im Vorverfahren (§11 Abs2) oder - sofern eine solche Verständigung nicht erfolgt ist - nach Ablauf der zweiwöchigen Frist (§11 Abs2) beim Vergabekontrollsenat einzubringen.
d) Der Verfassungsgerichtshof hegt keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das im Vrlbg.VergG vorgesehene - obligatorisch durchzuführende - Vorverfahren, das dem Versuch der Streitschlichtung vor dem eigentlichen behördlichen Nachprüfungsverfahren dient. Ebensowenig bestehen angesichts der durch das vorläufige Zuschlagsverbot gemäß §11 Abs3 gesicherten Position der Bewerber bzw. Bieter Bedenken gegen die verfahrensmäßige Verknüpfung des provisorialen Rechtsschutzes mittels einstweiliger Verfügung mit der Einleitung des Hauptverfahrens, und auch die Ausgestaltung des vorläufigen Zuschlagsverbotes begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Der - in der Beschwerde im übrigen erhobene - Vorwurf, es sei verfassungswidrig, daß der VKS auch zur Kontrolle von Vergaben des Landes (und damit von Entscheidungen oberster Organe der Landesverwaltung) berufen werde, richtet sich gegen die in diesem Verfahren nicht präjudizielle Bestimmung des §2 Abs1 lita Vrlbg.VergG. Im gegenständlichen Vergabeverfahren tritt ein Gemeindeverband als öffentlicher Auftraggeber gemäß §2 Abs1 litc leg.cit. auf.
Der Vorwurf, die beschwerdeführenden Gesellschaften seien in ihren Rechten durch Anwendung verfassungswidriger Bestimmungen des Vrlbg.VergG verletzt worden, trifft daher nicht zu.
Die von den Beschwerden relevierte Frage, ob das System in jeder Hinsicht den gemeinschaftsrechtlichen Vergaberichtlinien entspricht, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu beurteilen: Das sekundäre Gemeinschaftsrecht ist für sich kein Maßstab für die verfassungsgerichtliche Kontrolle.
e) Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zB. VfSlg. 14.390/1995, 14.889/1997) verletzt der Bescheid einer Verwaltungsbehörde dann das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, wenn die bescheiderlassende Behörde als Gericht im Sinne des Art234 Abs3 EGV eingerichtet ist und es verabsäumt, eine entscheidungsrelevante Frage der Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Ein solcher Vorwurf ist dem VKS bei Erlassung des im zu B65/00 protokollierten verfassungsgerichtlichen Verfahren bekämpften Bescheides aber nicht zu machen: e) Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes vergleiche zB. VfSlg. 14.390/1995, 14.889/1997) verletzt der Bescheid einer Verwaltungsbehörde dann das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, wenn die bescheiderlassende Behörde als Gericht im Sinne des Art234 Abs3 EGV eingerichtet ist und es verabsäumt, eine entscheidungsrelevante Frage der Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Ein solcher Vorwurf ist dem VKS bei Erlassung des im zu B65/00 protokollierten verfassungsgerichtlichen Verfahren bekämpften Bescheides aber nicht zu machen:
Zwar geht der Verfassungsgerichtshof davon aus, daß der VKS ein vorlagepflichtiges Gericht im Sinne des Art234 Abs3 EGV ist (vgl. VfSlg. 14.889/1997, VfGH vom 10.6.1999, B1809-1811/97, sowie die Entscheidungen des EuGH Slg. 1997, I-4961 (Dorsch Consult) und vom 4. Februar 1999, Rs C-103/97 (Köllensperger)); angesichts der in Art1 Zwar geht der Verfassungsgerichtshof davon aus, daß der VKS ein vorlagepflichtiges Gericht im Sinne des Art234 Abs3 EGV ist vergleiche VfSlg. 14.889/1997, VfGH vom 10.6.1999, B1809-1811/97, sowie die Entscheidungen des EuGH Slg. 1997, I-4961 (Dorsch Consult) und vom 4. Februar 1999, Rs C-103/97 (Köllensperger)); angesichts der in Art1
(3) der allgemeinen Rechtsmittelrichtlinie (RL 89/665/EWG) vorgebildeten Möglichkeit, daß die Mitgliedstaaten insbesondere verlangen können, daß derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muß, kann die Einrichtung eines Unterrichtungsverfahrens, wie es in §11 des Vrlbg.VergG vorgesehen ist, keinen ernsthaften Zweifeln an der Gemeinschaftsrechtskonformität begegnen, zumal das in Abs3 der Bestimmung normierte vorläufige Zuschlagsverbot die von Art1 (1) der Rechtsmittelrichtlinie gemeinschaftsrechtlich geforderte Effektivität des Rechtsschutzverfahrens während dieser Phase gewährleistet. Angesichts dessen bestand keine Verpflichtung des VKS, die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der das Unterrichtungsverfahren betreffenden Regelungen im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH heranzutragen. Eine Verletzung der beschwerdeführenden Gesellschaften in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter hat daher mangels Vorliegen einer vorlagepflichtigen Frage nicht stattgefunden.
2. a) In der zu B508/00 protokollierten Beschwerde rügen die beschwerdeführenden Gesellschaften auch die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein faires Verfahren durch Verletzung des äußeren Anscheins der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Vergabekontrollsenates:
Im vorliegenden Fall seien zwei Mitglieder des Vergabekontrollsenates, nämlich der Berichterstatter sowie ein weiteres Senatsmitglied Bedienstete des Amtes der Vorarlberger Landesregierung und dabei in der Abteilung VIIb (Straßenbau) sowie in der Abteilung IIIc (Gebarungskontrolle) tätig. Ein weiteres Senatsmitglied sei zudem Bediensteter der Stadt Dornbirn, die Vorstandsmitglied des auftragsvergebenden Gemeindeverbandes für Abfallwirtschaft und Umweltschutz sei und die in der Sitzung des Auftraggebers am 17. Dezember 2000 für den Zuschlag an den dritten Bieter gestimmt habe. Im vorliegenden Fall seien zwei Mitglieder des Vergabekontrollsenates, nämlich der Berichterstatter sowie ein weiteres Senatsmitglied Bedienstete des Amtes der Vorarlberger Landesregierung und dabei in der Abteilung römisch sieben b (Straßenbau) sowie in der Abteilung römisch drei c (Gebarungskontrolle) tätig. Ein weiteres Senatsmitglied sei zudem Bediensteter der Stadt Dornbirn, die Vorstandsmitglied des auftragsvergebenden Gemeindeverbandes für Abfallwirtschaft und Umweltschutz sei und die in der Sitzung des Auftraggebers am 17. Dezember 2000 für den Zuschlag an den dritten Bieter gestimmt habe.
Die Beschwerde führt dazu im einzelnen aus (ohne Wiedergabe von Fußnoten):
"Art133 Z. 4 B-VG räumt Kollegialbehörden eine gerichtsähnliche Stellung ein, weshalb Mitglieder einer solchen Kollegialbehörde nicht nur weisungsungebunden sondern auch hinsichtlich ihrer Amtsdauer und Unversetz- bzw. Unabsetzbarkeit mit Richtern gleichgestellt sein müssen. Insbesondere muß eine solche Kollegialbehörde auch dem Gerichtsbegriff des Art6 Abs(1) EMRK entsprechen. "Art133 Ziffer 4, B-VG räumt Kollegialbehörden eine gerichtsähnliche Stellung ein, weshalb Mitglieder einer solchen Kollegialbehörde nicht nur weisungsungebunden sondern auch hinsichtlich ihrer Amtsdauer und Unversetz- bzw. Unabsetzbarkeit mit Richtern gleichgestellt sein müssen. Insbesondere muß eine solche Kollegialbehörde auch dem Gerichtsbegriff des Art6 Abs(1) EMRK entsprechen.
Dies trifft im gegenständlichen Fall zumindest für das gem. §10 (2) VergG zu bestellende Mitglied (Berichterstatter) des VKS und jedenfalls für den Bediensteten der Stadt Dornbirn nicht zu. Beim Abteilungsdirektor der Abteilung IIIc - Gebarungskontrolle ist dies zumindest zweifelhaft. Dies trifft im gegenständlichen Fall zumindest für das gem. §10 (2) VergG zu bestellende Mitglied (Berichterstatter) des VKS und jedenfalls für den Bediensteten der Stadt Dornbirn nicht zu. Beim Abteilungsdirektor der Abteilung römisch drei c - Gebarungskontrolle ist dies zumindest zweifelhaft.
Zunächst sind die drei soeben angesprochenen Mitglieder des VKS Bedienstete der Vorarlberger Landesregierung oder der Stadt Dornbirn. Als Bedienstete der Vorarlberger Landesregierung bzw. der Stadt Dornbirn haben sie im Interesse der Vorarlberger bzw. Dornbirner Bevölkerung und deren Gemeinde(n) zu agieren und sind daher bei Rechtsstreitigkeiten des Landes und des Vorarlberger Gemeindeverbandes, der ja nichts anderes repräsentiert als das Land Vorarlberg, zu Unternehmen bereits voreingenommen. Es entsteht der objektive Eindruck, daß Bedienstete der Vorarlberger Landesregierung und der Stadt Dornbirn, welche selbst in vielen Fällen ausschreibende Behörden sind und in anderen Fällen - wie im gegenständlichen - an der Ausschreibung beteiligt sind, auch durch eigene Bedienstete nachprüfen läßt. Dies stellt insbesondere eine Verletzung des Art6 EMRK dar und weiters eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des EG.
Weiters scheint trotz §10 Abs(4) VergG die Unabhängigkeit aller drei Mitglieder nicht gewährleistet.
Die Abteilung VIIb - Straßenbau des Amtes der Vorarlberger Landesregierung ist häufig mit Ausschreibungen befaßt und mehrfach selbst Auftraggeber (...). Ähnliches gilt in finanztechnischer Hinsicht für das Senatsmitglied der Abteilung IIIc - Gebarungskontrolle. Beide genannten Mitglieder des VKS (jedenfalls aber der Berichterstatter) sind somit in ihrer Tätigkeit als Bedienstete des Amtes der Vorarlberger Landesregierung mit Vergabeentscheidungen befaßt, welche sie im nachhinein als Mitglieder des VKS auf ihre Rechtmäßigkeit hin prüfen sollten. Die Abteilung römisch sieb
