TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/24 2002/05/0010

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der Hofer KG in Sattledt, vertreten durch Dr. Bruno Binder, Rechtsanwalt in Linz, Wischerstraße 30, gegen den Bescheid der Elektrizitäts-Control Kommission vom 21. November 2001, Zl. K NZV 10/01-24, betreffend Verweigerung des Netzzuganges (mitbeteiligte Partei: Vorarlberger Kraftwerke AG in Bregenz, vertreten durch Hausmaninger Herbst, Rechtsanwälte-Gesellschaft m.b.H. in Wien 1, Franz Josefs-Kai 3), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde über Antrag der Beschwerdeführerin vom 18. August 2000 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin durch die Verweigerung des gemäß § 47 Abs. 1 Z 5 des Oberösterreichischen Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes (kurz: Oö. ElWOG), LGBl. Nr. 20/1999, beantragten Netzzuganges seitens der mitbeteiligten Partei nicht in einem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Netzzugang verletzt worden sei.

Die belangte Behörde ging dabei, soweit für das Beschwerdeverfahren erheblich, von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus: Die Energie AG Oberösterreich sei Eigentümerin des Wasserkraftwerkes Traunfall in R. in Oberösterreich. Die aus dem Kraftwerk erzeugte elektrische Energie werde in das Netz der Energie AG Oberösterreich abgegeben. Die Beschwerdeführerin habe am 12. Mai 2000 mit der Energie AG Oberösterreich einen Pachtvertrag hinsichtlich dieses Kraftwerkes geschlossen. Das Pachtverhältnis habe am 1. Juni 2000 begonnen und am 30. September 2001 geendet. Gemäß Pkt. I. des Vertrages sei der Vertragsgegenstand mit den baulichen und maschinellen Kraftwerksteilen samt "allen erforderlichen und vorhandenen Zubehörs und aller behördlichen Bewilligungen" umschrieben worden. Die Beschwerdeführerin habe das Kraftwerk gepachtet und übernommen mit dem ausschließlichen Zweck der Erzeugung elektrischer Energie zur Eigenversorgung ihrer Betriebsstätten und der mit ihr im Sinne des § 228 HGB verbundenen Unternehmen (Pkt. II. des Vertrages). Die über den Eigenbedarf der Beschwerdeführerin hinausgehende erzeugte elektrische Energie sollte gemäß Pkt. II. des Vertrages ausschließlich der Verpächterin geliefert werden. Die Betriebsführung dieser Anlage sei auf Grund eines zwischen der Beschwerdeführerin und der Energie AG Oberösterreich am 8. Mai 2000 geschlossenen Betriebsführungsvertrages der Verpächterin übertragen worden. Diese habe gemäß Pkt. I. dieses Vertrages die Betriebsführung "aller zum Kraftwerk gehörenden Anlagenteile entsprechend den Bedingungen dieses Übereinkommens" übernommen und sei für die Einhaltung und Erfüllung aller behördlichen Auflagen "im Rahmen der derzeit gültigen Bescheide und des Ist-Zustandes der Anlage" verantwortlich (Hinweis auf die Pkte. 1 bzw. 2.2 des Vertrages). Die Betriebsführung und Instandhaltung habe insbesondere das Anfahren und Abstellen der Anlage "in Abhängigkeit vom Zufluss bzw. der Maschinenverfügbarkeit" umfasst (Pkt. 2.3). Eine Einflussnahme der Pächterin auf die Betriebsführung in Form von Weisungsrechten sei nicht vorgesehen gewesen. Der Einfluss der Pächterin habe sich gemäß Pkt. 2.3 darauf beschränkt, dass die jährliche Erstellung eines Revisions- und Instandhaltungsprogrammes "in Abstimmung" mit ihr zu erfolgen gehabt habe (Anführungszeichen jeweils im Original).

Für die Dauer allfälliger Betriebsstillstandszeiten habe der Pachtvertrag in einem Nachtrag die Belieferung der Beschwerdeführerin "zu den vereinbarten Konditionen" durch die Ökoenergie plus Gesellschaft m.b.H. (vormals Alternativenergie Plattenberg Gesellschaft m.b.H.) vorgesehen (wird näher ausgeführt).

Zur anzuwendenden Rechtslage führte die belangte Behörde begründend aus, die Verfassungsbestimmung des § 20 Abs. 2 ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998, stelle in ihrer Anwendungsvoraussetzung auf die Behauptung eines Normunterworfenen ab, in seinem gesetzlich eingeräumten Recht auf Netzzugang verletzt worden zu sein. Im Hinblick darauf, dass § 20 Abs. 2 leg. cit. auf den Anspruch des Netzzugangsberechtigten abstelle und nicht auf die Verpflichtung des Netzbetreibers, sei davon auszugehen, dass die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung jene Rechtsnormen anzuwenden habe, die einen Rechtsanspruch des Netzzugangsberechtigten begründeten. In diesem Umfang sei jedenfalls auch eine Rechtspflicht des Netzbetreibers anzunehmen. Ob bzw. in welchem Umfang einem Unternehmen ein Recht auf Netzzugang eingeräumt sei, richte sich nach der Ausführungsgesetzgebung jenes Landes, in welchem dieses Unternehmen seinen Sitz habe. Ob daher ein Landesausführungsgesetz für ein individuell bestimmtes Unternehmen bestimmte Rechtswirkungen zu erzeugen vermöge, richte sich danach, ob dieses Unternehmen zu diesem Landesausführungsgesetz als Normadressat in einem persönlichen Naheverhältnis stehe.

Die für die Beurteilung der Hauptfrage maßgebliche Vorfrage sei, ob der Beschwerdeführerin die Stellung eines Eigenerzeugers zukomme. Da sie im Land Oberösterreich ihren Sitz habe, sei für die Beurteilung der Netzzugangsberechtigung im Beschwerdefall der in Ausführung des § 42 ElWOG ergangene § 47 Abs. 1 Z 5 des Oö. ElWOG, LGBl. Nr. 20/1999, maßgeblich.

Die Beurteilung der Frage, ob ein Netzverweigerungstatbestand vorliege, richte sich nach den Vorschriften jenes Landes, in welchem der den Netzzugang verweigernde Netzbetreiber seinen Sitz habe (in diesem Sinne auch der mit 1. Oktober 2001 in Kraft getretene § 20 Abs. "2" ElWOG idF BGBl. I Nr. 121/2000 (gemeint wohl: § 20 Abs. 3)). Im Beschwerdefall seien demnach zur Beurteilung dieser Frage die Vorschriften des Vorarlberger Elektrizitätswirtschaftsgesetzes, LGBl. Nr. 6/1999, anzuwenden.

Nach Wiedergabe verschiedener Bestimmungen des Oö. ElWOG (aus dem Blickwinkel der Netzzugangsberechtigung der Beschwerdeführerin) führte die belangte Behörde weiter aus, gemäß § 7 Z 3 ElWOG bzw. § 2 Z 3 Oö. ElWOG sei "Eigenerzeuger" ein Erzeuger, der elektrische Energie überwiegend für den eigenen Verbrauch erzeuge. Den Erläuterungen zur Stammfassung des ElWOG sei zu entnehmen, dass die Definition des § 7 Z 3 leg. cit. im Wesentlichen der Begriffsbestimmung der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 96/92/EG entspreche. Weitere Hinweise enthielten die Erläuterungen nicht.

Zum Begriff des Erzeugers sei anzunehmen, dass das Gesetz nicht einschränkend auf das Eigentum an der Erzeugungsanlage, sondern im Sinne eines weiteren Verständnisses auf die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Anlage abstelle. Die Erzeugereigenschaft könnte daher auch dem Pächter einer Erzeugungsanlage zukommen, insofern er nicht nur die vertraglich eingeräumte, sondern auch die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Anlage habe und diese Anlage betreibe.

Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die Beschwerdeführerin das im Eigentum der Energie AG Oberösterreich stehende Kraftwerk Traunfall zum ausschließlichen Zweck der Erzeugung elektrischer Energie zur Eigenversorgung ihrer Betriebsstätten und der mit ihr im Sinne des § 228 HGB verbundenen Unternehmen in Pacht genommen habe, sowie um die Stellung als Eigenerzeuger im Sinne des Oö. ElWOG für die Dauer des Pachtverhältnisses zu erlangen. Betrieben werde die Anlage entgegen Pkt. VI. des Pachtvertrages (welcher eine Betriebspflicht der Pächterin festlege) jedoch nicht von der Beschwerdeführerin selbst, vielmehr sei die Betriebsführung der Anlage - und damit auch die tatsächliche Erzeugung elektrischer Energie aus der Anlage - auf Grund eines entsprechenden Vertrages der Energie AG Oberösterreich übertragen. Als Folge eines Betriebsführungsvertrages werde der Betrieb von seinem Eigentümer aber für Rechnung (auf Risiko) eines anderen Unternehmens weitergeführt. Die Erzeugung auf Rechnung eines mit der Betriebsführung nicht befassten Dritten könne aber nicht bewirken, dass dieser tatsächlich die Erzeugung vornehme, weil diese ja vom Betriebsführer vorgenommen werde. Ferner beschränke sich die Einflussnahme der Pächterin auf die Betriebsführung gemäß Pkt. 2.3 (des Betriebsführungsvertrages) darauf, dass die jährliche Erstellung eines Revisions- und Instandhaltungsprogrammes durch die Verpächterin "in Abstimmung" (im Original unter Anführungszeichen) mit der Beschwerdeführerin zu erfolgen habe. Auch eine Einflussnahmemöglichkeit der Beschwerdeführerin auf den täglichen Betrieb der Anlage, etwa in Form von Weisungsrechten, sei daher nicht gewährleistet.

Die Beschwerdeführerin sei daher weder Erzeuger noch Eigenerzeuger und habe daher kein Recht auf Netzzugang. Der Netzzugang sei durch die mitbeteiligte Partei somit zu Recht verweigert worden.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, und, ebenso wie die mitbeteiligte Partei, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 20 des Elektrizitätswirtschafts- und Organisationsgesetzes - ElWOG, lautete in der Stammfassung gemäß BGBl. I Nr. 143/1998:

"Verweigerung des Netzzuganges

§ 20. (1) (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben vorzusehen, dass Netzzugangsberechtigten der Netzzugang aus nachstehenden Gründen verweigert werden kann:

1.

außergewöhnliche Netzzustände (Störfälle);

2.

mangelnde Netzkapazitäten;

3.

wenn der Netzzugang für Stromlieferungen für einen Kunden abgelehnt wird, der in dem System, aus dem die Belieferung erfolgt oder erfolgen soll, nicht als zugelassener Kunde gilt;

              4.              wenn ansonsten Elektrizität aus fernwärmeorientierten, umwelt- und ressourcenschonenden sowie technisch-wirtschaftlich sinnvollen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen oder aus Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien trotz Eingehens auf die aktuellen Marktpreise verdrängt würde, wobei Möglichkeiten zum Verkauf dieser elektrischen Energie an Dritte zu nutzen sind.

Die Verweigerung ist gegenüber dem Netzzugangsberechtigten zu begründen.

(2) (Verfassungsbestimmung) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat über Antrag desjenigen, der behauptet, durch die Verweigerung des Netzzuganges in seinem gesetzlich eingeräumten Recht auf Gewährung des Netzzuganges verletzt worden zu sein, innerhalb eines Monats festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Verweigerung eines Netzzuganges gemäß Abs. 1 vorliegen. Der Netzbetreiber hat das Vorliegen der Verweigerungstatbestände (Abs. 1) nachzuweisen. Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung zwischen Netzzugangsberechtigtem und Netzbetreiber hinzuwirken.

Mit Art. 7 des Energieliberalisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 121/2000, wurde das ElWOG erheblich geändert, ua. wie folgt:

Gemäß der Verfassungsbestimmung des Art. 7 Z. 15 wurde in § 20 Abs. 2 der Ausdruck "der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten" jeweils durch den Ausdruck "die Elektrizitäts-Control Kommission" ersetzt.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde galt § 20 ElWOG in der zuvor wiedergegebenen Fassung gemäß BGBl. I Nr. 121/2000.

Die Beschwerdeführerin macht der Sache nach einen zeitpunktbezogenen Anspruch geltend. Bei einem Ausspruch nach § 20 Abs. 2 ElWOG handelt es sich nämlich um die Feststellung, ob die Verweigerung durch den Netzbetreiber auf Netzzugang zu Recht erfolgte (d.h. am Tag der Verweigerung). Die getroffene Feststellung wirkt nur insoweit fort, als Rechtslage und Sachverhalt gleich bleiben.

Bezogen auf den strittigen Zeitpunkt vor dem 1. Oktober 2001 sind insbesondere folgende Bestimmungen des ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998, von Bedeutung:

"Begriffsbestimmungen

§ 7 (Grundsatzbestimmung) Im Sinne dieses Bundesgesetzes

bezeichnet der Ausdruck

1.

'Erzeugung' die Produktion von Elektrizität;

2.

'Erzeuger' eine juristische oder natürliche Person, die Elektrizität erzeugt;

              3.              'Eigenerzeuger' eine juristische oder natürliche Person, die Elektrizität überwiegend für den eigenen Verbrauch erzeugt;

              4.              'Unabhängiger Erzeuger' ein Erzeuger, der weder Elektizitätsübertragungs- noch -verteilungsfunktionen in dem Gebiet des Netzes ausübt, in dem er eingerichtet ist;

(...)

Gewährung des Netzzuganges

§ 15. (Grundsatzbestimmung) Netzbetreiber sind durch die Ausführungsgesetze zu verpflichten, zugelassenen Kunden, unabhängigen Erzeugern sowie Eigenerzeugern nach Maßgabe der ihnen gemäß den §§ 39, 41 und 44 zustehenden Rechte, den Netzzugang zu den genehmigten Allgemeinen Bedingungen und bestimmten Systemnutzungstarifen zu gewähren.

(...)

Organisation des Netzzuganges

§ 17. (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben einen Rechtsanspruch der Berechtigten gemäß § 15 vorzusehen, auf Grundlage der genehmigten Allgemeinen Bedingungen und den vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten bestimmten Systemnutzungstarifen die Benutztung des Netzes zu verlangen (geregeltes Netzzugangssystem).

(...)

Netzzugang

§ 42. (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben einen Rechtsanspruch für unabhängige Erzeuger und Eigenerzeuger vorzusehen, einen Zugang zum Netz auszuhandeln, um ihre eigenen Betriebsstätten und Konzernunternehmen in der Europäischen Union durch die Nutzung des Verbundsystems zu versorgen.

Versorgung über Direktleitungen

§ 43. (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben weiters einen Rechtsanspruch für Erzeuger und Netzbetreiber vorzusehen, ihre eigenen Betriebsstätten, Konzernunternehmen und zugelassenen Kunden über eine Direktleitung zu versorgen."

Die mitbeteiligte Partei hat der Beschwerdeführerin den Netzzugang deshalb verweigert, weil sie die Beschwerdeführerin nicht als "Erzeugerin" und somit nicht als netzzugangsberechtigt angesehen hat.

§ 2 Oö. ElWOG, LGBl. Nr. 20/1999, und § 2 des Vorarlberger Elektrizitätswirtschaftsgesetzes, LGBl. Nr. 6/1999, normieren Begriffsbestimmungen; die Definitionen der Begriffe "Erzeugung", "Erzeuger", "Eigenerzeuger", und "Unabhängiger Erzeuger" entsprechen in beiden Gesetzen jenen des § 7 (Bundes-)ElWOG.

Nach § 47 Abs. 1 Z. 5 Oö. ElWOG, LGBl. Nr. 20/1999 haben Unabhängige Erzeuger und Eigenerzeuger einen Rechtsanspruch darauf, einen Zugang zum Netz auszuhandeln, um ihre eigenen Betriebsstätten und Konzernunternehmen in der Europäischen Union durch die Nutzung des Verbundsystems zu versorgen. Derselbe Anspruch ergibt sich inhaltlich aus § 48 Abs. 2 des Vorarlberger Elektrizitätswirtschaftsgesetzes, LGBl. Nr. 6/1999

Für den Beschwerdefall kann es im Hinblick auf die inhaltlich gleichen Regelungen der Ausführungsgesetze, die mit dem Grundsatzgesetz übereinstimmen und auf die Begriffsbestimmungen der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie zurückgehen (siehe

Artikel 2 der noch in Geltung stehenden Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt), dahingestellt bleiben, welches Ausführungsgesetz im Beschwerdefall für die Beurteilung der "Erzeugereigenschaft" der Beschwerdeführerin heranzuziehen ist (in diesem Sinne schon das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2002, Zl. 2000/05/0152).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 29. Jänner 2002, Zl. 2000/05/0152, ausgesprochen, dass auch der Pächter einer Anlage zur Erzeugung von Elektrizität, welche er tatsächlich betreibe, als "Erzeuger" anzusehen ist (auf dieses Erkenntnis kann gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen werden).

Im Beschwerdefall ist die Beschwerdeführerin nach dem unbekämpft festgestellten Sachverhalt zwar Pächterin eines Kraftwerkes, hat aber die Betriebsführung mit weiterem Vertrag der Verpächterin übertragen, und zwar in einer Weise, dass ihr mangels Weisungsrechtes keine Möglichkeit der Einflussnahme auf den täglichen Betrieb der Anlage zukommt und sich ihr Einfluss auf die Betriebsführung darauf beschränkt, dass die jährliche Erstellung eines Revisions- und Instandhaltungsprogrammes durch die Verpächterin "in Abstimmung" mit ihr (Beschwerdeführerin) zu erfolgen hat. Die Rechtsposition der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Erzeugung der elektrischen Energie ist daher in einer Weise verdünnt, dass die Beschwerdeführerin hier nicht mehr als "Erzeuger" im Sinne der maßgeblichen elektrizitätsrechtlichen Vorschriften angesehen werden kann.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die belangte Behörde hatte (unmittelbar) Bundesrecht, nämlich § 20 Abs. 2 ElWOG, anzuwenden, weshalb als Rechtsträger iS der §§ 47 ff VwGG der Bund anzusehen ist (vgl. dazu die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2003, Zl. 2002/05/0072).

Wien, am 24. Februar 2004