TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/25 2003/12/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ströbl, über die Beschwerde des W in S, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 1. April 2003, Zl. P652148/10-PersD/2003, betreffend Pflegedienstzulage nach § 99 des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Offiziersstellvertreter in der Verwendungsgruppe M BUO 1 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Panzergrenadierbataillon 9, wo er auf dem Arbeitsplatz "Kommandant Zugtrupp & Sanitätsunteroffizier" verwendet wird. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger eine Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz - GuKG hat und im Krankenrevier seiner Kaserne im Sanitäts- und Journaldienst verwendet wird.

In seiner Eingabe vom 29. Juli 2002 brachte der Beschwerdeführer vor, mit Erlass vom 21. Jänner d.J. habe die belangte Behörde für bestimmte Arbeitsplätze des "San Fachpersonals" das Diplom für Gesundheits- und Krankenpfleger oder die Ergänzungsausbildung gemäß § 107 GuKG vorgeschrieben. Sie habe in diesem Erlass auch auf die Gleichwertigkeit der Ausbildung, Tätigkeit und Verantwortlichkeit des Diploms für Gesundheits- und Krankenpfleger und der Ergänzungsausbildung für Gesundheits- und Krankenpfleger des Bundesheeres hingewiesen. Für den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers sei ebenfalls das Diplom für den gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege oder die Ergänzungsausbildung nach § 107 GuKG vorgeschrieben. Der Beschwerdeführer habe die Ausbildung nach § 45 GuKG absolviert. Nach den Bestimmungen des GuKG sei es ausschließlich solchen Personen gestattet, Krankenpflegefachdienst zu erbringen, die diese Ausbildung erfolgreich absolviert hätten. Nach Ansicht des Beschwerdeführers erbringe er die anspruchsbegründenden Voraussetzungen der Berechtigung zur Berufsausbildung und der entsprechenden Verwendung im Sinn der §§ 13, 14 und 15 GuKG und beantrage daher als "Militärperson im Krankenpflegefachdienst" rückwirkend ab 1. Jänner 2002 die "Zuerkennung" der Pflegedienstzulage gemäß § 99 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG).

Mit Erledigung vom 10. September 2002 räumte das zuständige Korpskommando (als Dienstbehörde erster Instanz) dem Beschwerdeführer dazu Gehör ein, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entscheide, Tätigkeiten in Heeres-Krankenrevieren seien nicht jenen in Krankenanstalten gleichzuhalten. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es sich im Einzelfall um schwer erkrankte Soldaten handeln möge.

Nachdem der Beschwerdeführer hiezu keine Stellungnahme erstattet hatte, sprach die (nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung, BGBl. II Nr. 49/2002, zuständige) Dienstbehörde erster Instanz mit Bescheid vom 17. Februar 2003 die Feststellung aus, dass kein Anspruch auf Pflegedienstzulage im Sinn des § 99 in Verbindung mit § 123 GehG bestehe. Begründend führte sie nach kurzer Darstellung der Verwendung des Beschwerdeführers und auszugsweiser Zitierung der §§ 3, 99 und 123 GehG aus, der Verwaltungsgerichtshof entscheide in ständiger Rechtsprechung, dass Tätigkeiten in Heeres-Krankenrevieren nicht jener in Krankenanstalten gleichzuhalten seien. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es sich in Einzelfällen um schwer erkrankte Soldaten handeln möge. Da der Beschwerdeführer als Militärperson der Verwendungsgruppe M BUO 1 seit 1. Oktober 1999 ständig auf dem Arbeitsplatz "Kommandant Zugtrupp & Sanitätsunteroffizier" mit der Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 3, beim Kommando & Stabskompanie/Panzergrenadierbataillon 9 eingeteilt sei, bestehe kein Anspruch auf eine Pflegezulage.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung:

Gemäß § 99 GehG sei § 123 leg. cit. (u.a.) auf Militärpersonen der Verwendungsgruppe M BUO 1 mit der Maßgabe anzuwenden, dass Sanitätsunteroffiziere mit einer Berufsausbildung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG) und einschlägiger Verwendung Beamten des Krankenpflegefachdienstes entsprächen. Als einschlägige Verwendung des Krankenpflegefachdienstes sei jedenfalls eine Tätigkeit zu verstehen, die ausschließlich diplomiertem Gesundheits- und Pflegepersonal vorbehalten sei. Der Beschwerdeführer sei am Krankenrevier seiner Kaserne am Krankenbett im Sanitäts- und Journaldienst eingesetzt. Die Pflege und medizinische Betreuung dürfe ausschließlich von diplomiertem Gesundheits- und Pflegepersonal durchgeführt werden. Es handle sich daher um eine einschlägige Verwendung im Sinn des (richtig wohl:) § 99 GehG. Da diese Tätigkeit die überwiegende Arbeitszeit des Beschwerdeführers in Anspruch nehme, habe er Anspruch auf eine Pflegedienstzulage nach § 99 in Verbindung mit § 123 GehG.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab. Begründend führte sie nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der §§ 99 und 123 GehG aus, der Verwaltungsgerichtshof habe in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Tätigkeiten in Heeres-Krankenrevieren nicht jener in Krankenanstalten gleichzuhalten seien. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es sich in Einzelfällen um schwer erkrankte Soldaten handeln möge. Demnach sei die Tätigkeit in einem Krankenrevier keine solche, die dem Krankenpflegefachdienst zuzuordnen sei. In Krankenrevieren dürften nämlich nur leichtere Fälle behandelt werden; Fälle, die qualifizierte Betreuung erforderten, seien von den Heeressanitätsanstalten wahrzunehmen oder in zivile Krankenanstalten einzuweisen. Daher seien Krankenreviere ärztlichen Ordinationen gleichzuhalten und unterlägen nicht den Rechtsvorschriften für Krankenanstalten. Da der Beschwerdeführer als Militärperson in keiner Krankenanstalt, sondern im Krankenrevier der Radetzky-Kaserne ständig auf dem Arbeitsplatz "Kommandant Zugtrupp & Sanitätsunteroffizier" mit näher bezeichneter Wertigkeit eingeteilt sei, bestehe kein Anspruch auf Pflegedienstzulage im Sinne des § 99 in Verbindung mit § 123 GehG. Im Hinblick auf diese Erwägungen hätte eine nähere Erörterung des Berufungsvorbringens unterbleiben können, das zu keiner anderen Entscheidung als zur Abweisung der Berufung hätte führen können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Pflegedienstzulage nach § 99 in Verbindung mit § 123 GehG verletzt. Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erblickt er darin, dass die belangte Behörde zu Unrecht unterstelle, Krankenpflegetätigkeiten würden einzig und allein in Krankenanstalten durchgeführt. Im Hinblick auf die allgemeine Lebenserfahrung und auf Heim-Krankenpflegedienste, Pensionistenpflegeheime etc. brauche wohl nicht näher ausgeführt werden, dass es sich hiebei um eine unzulässige Annahme handle. Die Behauptung, Krankenreviere seien ärztlichen Ordinationen gleichzuhalten, sei schon deshalb nicht haltbar, weil in der Regel in solchen eine stationäre Aufnahme über Nacht mit entsprechender Pflege und Betreuung nicht möglich sei. Die Versagung der Pflegedienstzulage aus dem Grund, dass der Beschwerdeführer nicht in einer Krankenanstalt eingeteilt wäre, könne daher nicht zutreffen. Die belangte Behörde wäre daher gehalten gewesen, sämtliche für eine Sachentscheidung notwendigen Informationen, insbesondere im Hinblick auf die konkrete Tätigkeit und Verwendung des Beschwerdeführers einzuholen. Dabei hätte sich nicht nur ergeben, dass er über eine Diplomausbildung zum Gesundheits- und Krankenpfleger und eine entsprechende Berufsberechtigung nach dem GuKG verfüge, sondern auch, dass die im Zuge dieser Ausbildung erworbenen Kenntnisse nicht nur in rechtlicher, sondern auch in faktischer Hinsicht Voraussetzung für die von ihm ausgeübte Pflege- und Betreuungstätigkeit im Sanitäts- und Journaldienst des Krankenreviers der Kaserne seien. Auf Grund dieser Fakten und der Tatsache, dass die dem Beschwerdeführer übertragenen Aufgaben zwingend dem diplomierten Pflegepersonal vorbehalten seien, versehe er jedenfalls eine einschlägige Pflegetätigkeit im Sinn des § 123 Abs. 1 GehG.

Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften liege in der Verletzung seines Parteiengehörs durch die belangte Behörde, die insofern wesentlich sei, als er im Rahmen einer Stellungnahme noch die Möglichkeit gehabt hätte, darauf hinzuweisen, dass sich die von der belangten Behörde angestellten Überlegungen allgemeiner Art im Hinblick auf die in Krankenrevieren durchzuführenden Pflegetätigkeiten im konkreten Fall nicht mit den dem Beschwerdeführer übertragenen Aufgaben deckten und in dieser Richtung noch ergänzende Sachverhaltsfeststellungen zu treffen wären. Als Folge dessen hätte die belangte Behörde jedenfalls zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die vom Beschwerdeführer erbrachten Tätigkeiten ungeachtet der Tatsache, dass er sie "nur" in einem Krankenrevier erbringe, jedenfalls eine einschlägige Verwendung im Sinn des § 123 Abs. 1 GehG darstellten. § 123 Abs. 1 GehG stelle seinem Wortlaut nach explizit auf die "Dauer der einschlägigen Verwendung" ab. Daraus ergebe sich eindeutig, dass die Gewährung der Pflegedienstzulage eben gerade auf die konkrete Verwendung des Pflegepersonals abstelle und es unerheblich sei, in welchem organisatorischen Rahmen diese Tätigkeiten erbracht würden.

Damit vermag der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen.

Durch Art. 1 Z. 11 der 26. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 318/1973, wurden mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1972 im § 30b eine ruhegenussfähige Pflegedienstzulage und im § 30c zusätzlich für die dort angeführten Chargen eine ruhegenussfähige Pflegedienst-Chargenzulage vorgesehen. Gleichfalls wurde mit der 26. Gehaltsgesetz-Novelle dem § 78 GehG ein Abs. 4 angefügt, wonach die §§ 30b und 30c leg. cit. auf zeitverpflichtete Soldaten sinngemäß - nach der dort vorgesehenen näheren Maßgabe - anzuwenden waren, und mit Art. 1 Z. 29 der genannten Novelle § 85d leg. cit. durch die Anordnung ergänzt, dass auf Beamte, die nach § 11 des Wehrgesetzes zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen werden, die §§ 30b und 30c in Verbindung mit § 78 Abs. 4 erster Satz sinngemäß anzuwenden seien. Wie die ErläutRV zu dieser Novelle, 749 BlgNR 13. GP 10 f, hiezu ausführen, seien die neuen §§ 30b und 30c, die die Pflegedienstzulage und die Pflegedienst-Chargenzulage beträfen, auch auf zeitverpflichtete Soldaten und Beamte, die gemäß § 11 des Wehrgesetzes zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen würden, anzuwenden, wenn sie eine Ausbildung und Verwendung aufwiesen, die der in den §§ 30b und 30c leg. cit. geforderten Ausbildung und Verwendung entsprächen.

Mit der 1. BDG-Novelle 1991, BGBl. Nr. 277, wurden für Beamte (und Vertragsbedienstete) im Krankenpflegedienst und in den medizinisch-technischen Diensten gesonderte Krankenpflegeschemata geschaffen. Die ErläutRV 101 BlgNR 18. GP 21 führten zu dieser Novelle einleitend aus:

"Bei jenen 'militärischen' Verwendungen, die sowohl hinsichtlich der Ausbildung als auch des Verwendungsbildes den Verwendungen nach dem Krankenpflegegesetz entsprechen, ist eine besoldungsrechtlich vergleichbare Maßnahme zu setzen. Eine Überleitung in das neue Krankenpflegeschema kommt wegen der abweichenden Besoldungsstruktur (Heeresdienstzulage usw.) nicht in Betracht. Eine besoldungsmäßige Gleichstellung ist hier nur über eine Ergänzungszulagen-Regelung möglich."

Gemäß dem durch die 1. BDG-Novelle 1991 eingefügten § 231a Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 konnte der Besoldungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes nur angehören, wer nicht nach § 11 des Wehrgesetzes 1990 zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen ist. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung bedurfte, wenn medizinisch-technische Tätigkeiten außerhalb einer Krankenanstalt, Justizanstalt, einer Stellungskommission oder einer Feldambulanz ausgeübt wurden, ihre Zuordnung zum Abs. 1 des Einvernehmens mit dem Bundeskanzler.

§ 85e des Gehaltsgesetzes 1956, ebenfalls durch die 1. BDG-Novelle 1991 eingefügt, lautete auszugsweise:

"Beamte in Unteroffiziersfunktion in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes

§ 85e. (1) Einem Beamten, der

1. nach § 11 des Wehrgesetzes 1990 zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen wird und

2. außerdem die Erfordernisse des § 231a Abs. 1 Z. 1 und 2 BDG 1979 erfüllt,

gebühren für die Dauer einer im Abs. 3 umschriebenen Verwendung eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage nach den Abs. 4 und 5 und eine Vergütung nach den Abs. 6 und 7.

(2) ...

(3) Anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 sind:

1. Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes und des medizinisch-technischen Fachdienstes,

2. Tätigkeiten im Heeresspital, in einem Militärspital, in einer Sanitätsanstalt, in einer Feldambulanz und bei einer Stellungskommission

a)

im Krankenpflegefachdienst,

b)

als Pflegehelfer oder

c)

als Sanitäts-, Stations- oder Prosekturgehilfe.

..."

Die genannten ErläutRV zur 1. BDG-Novelle 1991, aaO 23, führten zu § 231a BDG 1979 aus:

"Hier wird die neue Besoldungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes sowohl hinsichtlich der Ausbildung als auch hinsichtlich des Verwendungsbildes von den Beamten der Allgemeinen Verwaltung, im speziellen auch von den Beamten in Unteroffiziersfunktion abgegrenzt. Die Erfordernisse des Abs. 1 Z. 1 bis 3 müssen für eine Einstufung in diese Besoldungsgruppe kumulativ erfüllt sein, es müssen also sowohl die geforderte Ausbildung als auch die geforderte Verwendung gemeinsam erfüllt werden.

..."

Zu § 85e GehG führten die zitierten ErläutRV, aaO 26, weiter

aus:

"§ 85e enthält die Sonderregelungen für jene Beamten in Unteroffiziersfunktion, die sowohl hinsichtlich der Ausbildung als auch des Verwendungsbildes den Verwendungen nach dem Krankenpflegegesetz entsprechen.

Wie bereits im allgemeinen Teil der Erläuterungen ausgeführt, kommt für sie eine Einreihung in das Krankenpflegeschema nicht in Betracht. Als besoldungsrechtlich vergleichbare Maßnahme sieht daher § 85e einen Anspruch auf Ergänzungszulage und auf die Vergütung nach § 84c vor.

Abs. 2 enthält die ausbildungsmäßigen, Abs. 3 die verwendungsspezifischen Voraussetzungen für den Bezug der Ergänzungszulage und der Vergütung.

..."

Mit dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, wurde (u.a.) die Besoldungsgruppe "Militärischer Dienst" ("M-Schema") mit den Verwendungsgruppen der Militärpersonen auf Zeit und der Berufsmilitärpersonen geschaffen. Wie die ErläutRV zu dieser Novelle, 1577 BlgNR 18. GP 147, einleitend ausführen, würden die meisten der bisherigen Zulagen bei der Bemessung der Gehaltsansätze und der Funktionszulage berücksichtigt und daher als eigens ausgewiesene Zulagen wegfallen. Die Truppendienstzulage sei jedoch auch für das M-Schema weiterhin vorgesehen, ebenso die Pflegedienstzulage und die Pflegedienst-Chargenzulage.

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550 (§ 99 Z. 1 lit. a und § 123 Abs. 1 in der Fassung der 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123, der letzte Satz des § 99 in der Fassung BGBl. I Nr. 61/1997) lauten auszugsweise:

"Pflegedienstzulage und Pflegedienst-Chargenzulage für Militärpersonen

§ 99. Die §§ 123 und 124 sind auf Militärpersonen in den Verwendungsgruppen M BUO 1 ... mit der Maßgabe anzuwenden, dass

1. Sanitätsunteroffiziere mit

a) einer Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG), BGBl. I Nr. 108/1997, ...

und einschlägiger Verwendung Beamten des Krankenpflegefachdienstes ...

2. ...

entsprechen. Die Worte 'der Dienstklasse III' im § 123 Abs. 2 Z. 3 lit. a und b sind nicht anzuwenden.

Militärpersonen in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes

§ 100. (1) Militärpersonen der Verwendungsgruppen M BUO1 ..., die die Erfordernisse des § 231a Abs. 1 Z. 1 und 2 BDG 1979 erfüllen, gebühren für die Dauer einer im Abs. 3 umschriebenen Verwendung eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage nach den Abs. 4 und 5 und eine Vergütung nach den Abs. 6 und 7.

(2) ...

(3) Anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 sind:

1. Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes und des medizinisch-technischen Fachdienstes,

2. Tätigkeiten im Heeresspital, in einem Militärspital, in einer Sanitätsanstalt, in einer Feldambulanz, in der Sanitätsschule und bei einer Stellungskommission

a) in einem Gesundheits- und Krankenpflegeberuf nach dem GuKG oder

b)

als Sanitäts-, Stations- oder Prosekturgehilfe oder

c)

als Sanitätsunteroffizier, der Bediensteten Lehrinhalte nach dem GuKG oder MTF-SHD-G vermittelt.

...

Pflegedienstzulage

§ 123. (1) Beamten, die zur Ausübung von Tätigkeiten im Sinne des GuKG ... berechtigt sind, gebührt für die Dauer der einschlägigen Verwendung eine ruhegenussfähige Pflegedienstzulage.

..."

Die genannten ErläutRV zum Besoldungsreform-Gesetz 1994, aaO

191f, führen im Besonderen Teil weiter aus:

"Zu den §§ 91 bis 102:

...

Ebenso fallen unter die 'Gemeinsamen Bestimmungen' die Truppendienstzulage (§ 98), die Pflegedienstzulage und die Pflegedienst-Chargenzulage für Militärpersonen (§ 99), die Regelungen über Militärpersonen in einer Verwendung des Krankenpflegedienstes (§ 100) und die Vergütung im militärluftfahrttechnischen Dienst (§ 101), die den bisherigen gleichnamigen Regelungen entsprechen.

...

Zu den §§ 120 bis 124:

Die Regelungen über die Verwaltungsdienstzulage, die Verwendungszulage, die Pflegedienstzulage und die Pflegedienst-Chargenzulage entsprechen den bisherigen §§ 30 bis 30c. ..."

Zur 1. Dienstrechts-Novelle 1998 führen die ErläutRV 1258 BlgNR 20. GP 51 ff u.a. aus:

"Zu Art. I Z. 52 bis 54 (§ 231a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 4, § 231b und § 231c BDG 1979):

Mit 1. September 1997 ist das neue Gesundheits- und Krankenpflegegesetz - GuKG ... in Kraft getreten. In diesem Gesetz wurden die bisher im Krankenpflegegesetz ... geregelten Krankenpflegefachdienste als gehobene Dienste für Gesundheits- und Krankenpflege aufgenommen und die Pflegehilfe integriert. Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass laut den Erläuterungen zum GuKG der Terminus 'gehobener Dienst' keinesfalls die dienst- oder besoldungsrechtliche Stellung präjudiziert, sondern gewählt wurde, um die Pflege als eigenständigen und eigenverantwortlichen Beruf im Gesundheitswesen zu verankern.

Mit der Schaffung eines eigenständigen Gesetzes für Gesundheits- und Krankenpflegeberufe kam es u.a. auch zu Neuformulierungen der Berufsbilder, Änderungen der Berufsbezeichnungen, ...

Mit den gegenständlichen Änderungen soll für den Bereich der Bediensteten des Krankenpflegedienstes eine Anpassung an die nunmehr bestehende Rechtslage erreicht werden.

...

Finanzielle Auswirkungen sind nicht zu erwarten, da es sich lediglich um eine formale Anpassung an das geänderte Ausbildungsrecht der Krankenpflegedienste handelt, die auch keine Einstufungsänderungen nach sich zieht.

...

Zu Art. II Z. 39 bis 41 (§ 99 Z. 1 und 2 und § 100 Abs. 3 Z. 2 GG):

Auf die Erläuterungen zu § 231a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 4, 231b und 231c BDG 1979 wird verwiesen.

...

Zu Art. II Z. 59 und 60 (§ 123 Abs. 1 und § 124 Abs. 1 GG):

Auf die Erläuterungen zu § 231a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 4,

§ 231b und § 231c BDG 1979 wird verwiesen.

..."

Nach § 4 des Krankenpflegegesetzes, BGBl. Nr. 102/1961,

umfasste der Krankenpflegefachdienst

a)

die allgemeine Krankenpflege,

b)

die Kinderkranken- und Säuglingspflege und

c)

die psychiatrische Krankenpflege.

Nach § 5 Abs. 1 leg. cit. umfasste die allgemeine Krankenpflege die Pflege bei Erkrankungen aller Art, die Wochenbettpflege sowie die Pflege und Ernährung von Neugeborenen. Nach Abs. 4 dieser Bestimmung schlossen die in Abs. 1 angeführten Tätigkeiten auch die Hilfeleistung bei ärztlichen Verrichtungen sowie die Ausführung ärztlicher Anordnungen bei der Heilbehandlung in den betreffenden Fachgebieten ein.

Nach § 1 des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes - GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997, sind Gesundheits- und Krankenpflegeberufe

1.

der gehobene Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege und

2.

die Pflegehilfe.

§ 11 leg. cit. trifft Bestimmungen über das "Berufsbild" des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung ist der gehobene Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege der pflegerische Teil der gesundheitsfördernden, präventiven, diagnostischen, therapeutischen und rehabilitativen Maßnahmen zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit und zur Verhütung von Krankheiten. Nach Abs. 2 leg. cit. umfasst er die Pflege und Betreuung von Menschen aller Altersstufen bei körperlichen und psychischen Erkrankungen, die Pflege und Betreuung behinderter Menschen, Schwerkranker und Sterbender sowie die pflegerische Mitwirkung an der Rehabilitation, der primären Gesundheitsversorgung, der Förderung der Gesundheit und der Verhütung von Krankheiten im intra- und extramuralen Bereich. Nach Abs. 3 leg. cit. beinhalten die in Abs. 2 angeführten Tätigkeiten auch die Mitarbeit bei diagnostischen und therapeutischen Verrichtungen auf ärztliche Anordnung.

Die ErläutRV zu § 1 GuKG, 709 BlgNR 20. GP 48 f, führen u.a. aus:

"Das neue Gesetz regelt - im Gegensatz zu den bisherigen Bestimmungen - nur die pflegerischen Berufe im engen Sinn. Die Gesundheits- und Krankenpflegeberufe umfassen den bisherigen Krankenpflegefachdienst und den Beruf der Pflegehelferin/des Pflegehelfers.

Der Krankenpflegefachdienst erhält die neue Bezeichnung 'gehobener Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege', weiters wird der Terminus 'Pflegehilfe' für den Beruf der Pflegehelferin/des Pflegehelfers geschaffen.

Da der Aufgabenbereich der Pflege neben der Wiederherstellung der Gesundheit des Menschen auch deren Aufrechterhaltung und Förderung umfasst, soll auch der Aspekt der Gesundheitspflege in die Bezeichnung der Berufsgruppe integriert werden.

Die Bezeichnung 'gehobener Dienst' wurde nach umfassenden Diskussionen mit zahlreichen VertreterInnen dieser Berufsgruppe gewählt ... In diesem Zusammenhang wird klargestellt, dass der Terminus 'gehobener Dienst' nicht Berufen mit einem bestimmten Ausbildungsniveau vorbehalten ist und daher eine Ausbildungsreform in der Krankenpflege in Richtung Matura keinesfalls präjudiziert."

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer eine "Militärperson" ist, eine Berufsberechtigung zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem GuKG aufweist und in einem Krankenrevier einer Kaserne als Sanitätsunteroffizier verwendet wird. Strittig ist, ob die Verwendung des Beschwerdeführers einer einschlägigen Verwendung von Beamten des Krankenpflegefachdienstes entspricht, wie dies § 99 Z. 1 GehG - neben der Berufsberechtigung - erfordert.

Die belangte Behörde zieht nicht in Zweifel, dass der Beschwerdeführer die seiner Ansicht nach anspruchsbegründende Verwendung in überwiegendem Maß erbringt.

Dem geltenden Dienstrecht iwS, insbesondere dem GehG, ist keine Bestimmung des Begriffes des "Krankenpflegefachdienstes" zu entnehmen; auch wird der Begriff des Krankenpflegefachdienstes seit der 1. Dienstrechts-Novelle 1998 an anderer Stelle als in § 99 Z. 1 GehG - mit Ausnahme des § 123 Abs. 2 Z. 3 und des § 131 Abs. 3 Z. 1 lit. b leg. cit. für Beamte im Dienstklassensystem - nicht mehr verwendet. Es ist daher die Frage zu beantworten, ob der Begriff des Krankenpflegefachdienstes - der in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor der 1. Dienstrechts-Novelle eine nähere Auslegung erfahren hatte - durch diese Novelle etwa im Hinblick auf Neuerungen durch das GuKG einer Änderung unterzogen werden sollte oder nicht.

Eine Gegenüberstellung der Begriffe des "Krankenpflegefachdienstes" nach dem Krankenpflegegesetz einerseits und des "gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege" nach dem GuKG andererseits zeigt, dass letzterer auch die Gesundheitspflege umfasst und daher das Berufsbild des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege gegenüber jenem des Krankenpflegefachdienstes erweitert wurde. Das bedeutet, dass eine Orientierung der Auslegung des Begriffes des Krankenpflegefachdienstes im Sinn des § 99 Z. 1 GehG am neuen Berufsbild des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege zu einem weiteren Spektrum anspruchsbegründender Verwendungen führen könnte. Im Hinblick auf die zitierten ErläutRV zur 1. Dienstrechts-Novelle 1998, wonach es sich bei dieser Novelle jedoch lediglich um eine "formale Anpassung an das geänderte Ausbildungsrecht der Krankenpflegedienste" handle, die "auch keine Einstufungsänderungen nach sich zieht", ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber durch die Beibehaltung des Begriffes des "Krankenpflegefachdienstes" in § 99 Z. 1 GehG den Umfang der anspruchsbegründenden einschlägigen Verwendung nicht erweitern wollte.

Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch, dass zwar mit der 1. Dienstrechts-Novelle 1998 eine durchgehende terminologische Anpassung des Dienstrechts im Hinblick auf das GuKG erfolgte, der in § 99 Z. 1 vorgesehene Begriff des "Krankenpflegefachdienstes" (bzw. die Wendung "einschlägiger Verwendung Beamten des Krankenpflegefachdienstes ...") unberührt blieb, ohne jedoch diese Belassung einer anderweitigen Begründung als jener, dass die Einstufungsvoraussetzungen nicht geändert werden sollten, zuzuführen.

Daraus folgt, dass die bis zur 1. Dienstrechts-Novelle 1998 maßgeblichen Einstufungsvoraussetzungen von dieser Novelle unberührt bleiben und die Kriterien für die (einschlägige) Verwendung des Beamten des Krankenpflegefachdienstes fortgeführt werden sollten, sodass zur Auslegung des Begriffes des Krankenpflegefachdienstes (bzw. der Wendung "einschlägiger Verwendung Beamten des Krankenpflegefachdienstes ...") auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bis zur 1. Dienstrechts-Novelle 1998 zurückgegriffen werden kann.

Der Verwaltungsgerichtshof führte in seinen Erkenntnissen vom 29. November 1988, Zl. 88/12/0124 und Zl. 88/12/0206, zur Gebührlichkeit einer Pflegedienstzulage nach § 30b des Gehaltsgesetzes 1956 aus, die Pflegedienstzulage nach dieser Gesetzesstelle stehe mit der Pflegedienst-Chargenzulage nach § 30c leg. cit. in einem unmittelbaren engen Zusammenhang. Dieser bestehe einerseits darin, dass durch § 30b Abs. 2 Z. 3 leg. cit. Beamte des Krankenpflegefachdienstes in gleicher Weise erfasst würden wie durch § 30c leg. cit. Andererseits schließe die zuletzt genannte Bestimmung an § 30b leg. cit. insofern an, als darin zusätzlich zur Pflegedienstzulage eine weitere Pflegedienst-Chargenzulage für die Ausübung besonderer Funktionen gewährt werde. Beiden Normen sei gemeinsam, dass sie an die Ausübung qualifizierter Tätigkeiten des Krankenpflegefachdienstes anknüpften und daher für Tätigkeiten in Krankenanstalten gälten. Beide Bestimmungen könnten aus diesem Grund nicht für die Tätigkeiten in Krankenrevieren gelten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof etwa in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1995, Zl. 93/12/0086 (mwN), ausführte, folge aus dem nach §§ 4 und 5 des Krankenpflegegesetzes geprägten Berufsbild des Krankenpflegefachdienstes, dass sich die Tätigkeit auf die Krankenpflege - sei es in unmittelbarer Ausführung, sei es in überwachender Funktion - beziehen müsse. Aus den genannten Bestimmungen des Krankenpflegegesetzes in Zusammenhalt mit der Abgrenzung zu den sonst im Krankenpflegegesetz geregelten Sanitätsdiensten ergebe sich eindeutig, dass eine einschlägige Verwendung im Krankenpflegefachdienst zwar die Hilfeleistung bei ärztlichen Verrichtungen sowie die Ausführung ärztlicher Anordnungen bei der Heilbehandlung mit einschließe, dass aber die fachlich qualifizierte Pflegeleistung im Zentrum der Verwendung stehe.

Im Hinblick auf die wiedergegebene Rechtsprechung zum Begriff des "Krankenpflegefachdienstes", der sich unverändert in § 99 Z. 1 GehG findet, kann der Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Pflegedienstzulage schon deshalb ausscheide, weil er lediglich in einem Krankenrevier tätig sei, nicht entgegen getreten werden. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass der Gesetzgeber die Überleitung von Beamten der Allgemeinen Verwaltung in "militärischer Verwendung" in das mit der 1. BDG-Novelle 1991 geschaffene Krankenpflegeschema ausschließen wollte und statt dessen eine "besoldungsmäßige Gleichstellung" über eine Ergänzungszulagen-Regelung vorsah, wie insbesondere auch aus den zitierten ErläutRV zu dieser Novelle erhellt, jedoch sowohl im § 85e GehG idF der 1. BDG-Novelle 1991 als auch nunmehr in § 100 GehG idF des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 (und der 1. Dienstrechts-Novelle 1998) eine Pflegeleistung in Krankenrevieren gerade nicht als anspruchsbegründend vorsah und vorsieht. Damit erweist sich das zur Pflegedienstzulage nach § 99 Z. 1 GehG Gesagte auch unter diesem Blickwinkel insofern als systemkonform, als - wie bereits aufgezeigt - für Tätigkeiten in Krankenrevieren auch keine Ergänzungszulage nach § 100 Abs. 3 GehG in Betracht kommen kann (betreffend die Gebührlichkeit einer Ergänzungszulage nach § 100 Abs. 3 GehG bei einer Verwendung in einem Krankenrevier vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. September 2002, Zl. 2002/12/0220, mwN).

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 25. Februar 2004