TE Vwgh Erkenntnis 2004/3/18 2002/03/0124

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Riedinger, Dr. Handstanger und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T AG in Wien, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 18. März 2002, Zl. Z 28/01-33, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: C GmbH, nunmehr: O GmbH, in Wien, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Foglar-Deinhardstein & Brandstätter KEG in 1015 Wien, Plankengasse 7), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 sowie der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 111 Z. 6 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997 idF BGBl. I Nr. 32/2002, eine Zusammenschaltungsanordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Beschwerdeführerin mit dem öffentlichen festen Telekommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei. Diese Zusammenschaltungsanordnung enthält eine "Präambel" mit folgendem Wortlaut:

"Die T schaltet im Sinne des geltenden Telekommunikationsgesetzes (BGBl I Nr 100/1997 idF BGBl I Nr 32/2002, in der Folge "TKG") und der geltenden Zusammenschaltungsverordnung (BGBl II Nr 14/1998, in der Folge "ZVO") ihr selbst betriebenes Telekommunikationsnetz mit dem Telekommunikationsnetz des Zusammenschaltungspartners gemäß den nachstehenden Bestimmungen dieser Zusammenschaltungsanordnung zusammen.

Grundlage der vorliegenden Anordnung zwischen T und dem Zusammenschaltungspartner sind unter anderem die von der Telekom-Control-Kommssion am 7.3.2000, 20.3.2000, 27.3.2000, 3.4.2000, 17.4.2000, 13.9.2000 und 22.6.2001 erlassenen Bescheide Z 21/99, Z 22/99, Z 23/99, Z 25/99, Z 26/99, Z 27/99, Z 28/99, Z 30/99, Z 31/99, Z 32/99, Z 33/99, Z 1/00, Z 9/00, Z 06/01, Z 09/01, Z 11/01 und Z 12/01.

Sollte einer dieser genannten Zusammenschaltungsbescheide der Telekom-Control-Kommission von einem Gerichtshof des öffentlichen Rechts aufgehoben werden, so steht es jeder Partei der verfahrensgegenständlichen Anordnung frei, jene Teile dieser Anordnung, die inhaltlich auf dem aufgehobenem Bescheid basieren, außerordentlich (iSd Punktes 11.4 des allgemeinen Teiles dieser Anordnung) zu kündigen. Diesfalls werden die Parteien das Zusammenschaltungsverhältnis auf Basis der vorliegenden Zusammenschaltungsanordnung weiterführen, über die gekündigten Teile dieser Anordnung Verhandlungen aufnehmen und diese an einen an Stelle des aufgehobenen Bescheides zu erlassenden Ersatzbescheid der Telekom-Control-Kommission einvernehmlich anpassen. Unter den Voraussetzungen des § 41 TKG steht es den Parteien frei, die Regulierungsbehörde anzurufen."

Weiters enthält die Zusammenschaltungsanordnung - u.a. - unter Punkt 5.12 Regelungen über Sicherheitsleistungen, wonach die Parteien der Zusammenschaltungsanordnung berechtigt sind, von der jeweils anderen Partei eine Sicherheitsleistung zu fordern. Nach Wahl der Partei, von der die Sicherheitsleistung gefordert wird, sind verschiedene Alternativen zur Erlegung einer Sicherheitsleistung möglich, darunter auch eine "Akonto-Zahlung" "maximal" in Höhe des durchschnittlichen Dreimonats-Umsatzsaldos der letzten vier Quartale (sofern das Zusammenschaltungsverhältnis bislang weniger als ein Jahr umfasst hat, "maximal" in der Höhe des zuletzt verfügbaren Dreimonats-Umsatzsaldos). Der als "Akonto-Zahlung" geleistete Betrag ist von der Partei, die die Sicherheit fordert, zu verzinsen, die Zinsen gelangen in Höhe der aktuellen Verzinsung einer Euro-Bundesanleihe mit 10-jähriger Restlaufzeit mit einem Aufschlag von 2 % zur Verrechnung.

2. Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und stellt den Antrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht darauf verletzt, dass ihr gemäß § 41 Abs. 3 TKG keine unangemessenen Zusammenschaltungsbedingungen auferlegt werden, sowie in ihrem Recht darauf, dass ihr keine sachwidrige Bindung an frühere Bescheide der Regulierungsbehörde und keine unangemessenen Verzinsungskonditionen betreffend Sicherheitsleistungen (Akonto-Zahlung) vorgeschrieben werden.

Die belangte Behörde habe in der Präambel des angefochtenen Bescheides ausdrücklich ausgesprochen, dass die dort aufgezählten, von der Beschwerdeführerin jeweils vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheide der belangten Behörde "Grundlage der vorliegenden Anordnungen" seien. Obwohl bei einer normativen Verknüpfung mit den Anordnungen der Vorbescheide die Aufhebung derartiger "Grundlagenbescheide" durch den Verwaltungsgerichtshof sachlich zwingend in gleicher Weise auch auf den angefochtenen Bescheid durchschlagen müsse, normiere die Präambel des angefochtenen Bescheides diesbezüglich eine völlig unzureichende Regelung. Der Bescheid ordne nämlich an, dass im Falle einer Aufhebung einer der in der Präambel genannten Zusammenschaltungsanordnungen der belangten Behörde durch einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts es jeder Partei der verfahrensgegenständlichen Anordnung freistehe, jene Teile der Anordnung, die inhaltlich auf dem aufgehobenen Bescheid basierten, außerordentlich zu kündigen. Weiters normiere die Präambel die Verpflichtung der Parteien zur vorläufigen weiteren Anwendung der außerordentlich aufgekündigten Vereinbarung und zur Führung von Verhandlungen sowie die Möglichkeit zur Anrufung der Regulierungsbehörde. Dies führe dazu, dass die außerordentliche Aufkündigung von vornherein nur für die Restlaufzeit der gegenständlichen Anordnung wirksam werde. Komme es zur Aufhebung eines "Basisbescheids" erst nach dem zeitlichen Auslaufen der jeweiligen Sachanordnung, so bleibe die Aufhebung des "Grundlagenbescheides" überhaupt ohne jede Wirkung. Eine derartige Anordnung sei sachwidrig. In der Präambel des angefochtenen Bescheides habe die belangte Behörde bezüglich einer Reihe von Sachfragen die rechtliche Maßgeblichkeit einer Reihe früherer Bescheide ("Basisbescheide") angeordnet, ohne über diese Sachfragen als Hauptfragen erneut abzusprechen. Obwohl die belangte Behörde selbst die Notwendigkeit einer Regelung anerkenne, der zufolge im Ergebnis die Aufhebung eines derartigen Basisbescheids auch auf die gegenständliche Anordnung durchschlagen müsste, habe sie "im Ergebnis die Auswirkungen der solchen Bescheidaufhebung zu einem bloßen Aufkündigungsrecht verkümmern lassen". Nach der Anordnung im bekämpften Bescheid bleibe eine Aufhebung der "Basisbescheide" praktisch ohne Wirkung. Das Aufkündigungsrecht ex nunc bedeute, dass ungeachtet des Umstandes der Aufhebung eines zu Grunde liegenden Basisbescheides die in dieser Anordnung getroffenen inhaltsgleichen Regelungen für die Vergangenheit weiterhin Bestand haben würden. Für diesen - vor dem Wirksamwerden der außerordentlichen Aufkündigung liegenden - Zeitraum seien die diesbezüglichen Regelungen sogar schlechthin immunisiert. Die Sachwidrigkeit der Anordnung im angefochtenen Bescheid finde darin ihre Zuspitzung, dass die Parteien auch noch verhalten seien, ungeachtet der bereits erfolgten außerordentlichen Aufkündigung, die nunmehr als sachwidrig erkannten Regelungen der gegenständlichen Anordnung weiterhin - bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Aufkündigung - zur Anwendung zu bringen. Auch für diesen Zeitraum der weiteren Anwendung sollten nach dem Willen der belangten Behörde die sachlich unrichtigen Regelungen der gegenständlichen Anordnung gelten. Völlig unverständlich sei die getroffene Anordnung letztlich im Hinblick auf die Konsequenz einer Aufhebung von "Basisbescheiden" zu einem Zeitpunkt, zu welchem die sachlich einschlägigen Regelungen des angefochtenen Bescheids bereits ausgelaufen seien. Werde ein "Basisbescheid" zu einem Zeitpunkt aufgehoben, zu welchem die entsprechende Sachregelung gar nicht mehr gelte, so gehe die Einräumung eines außerordentlichen Aufkündigungsrechts völlig ins Leere. Die Aufhebung des Basisbescheids sei diesfalls folgenlos.

2. Der angefochtene Bescheid stützt sich auf den zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde geltenden § 41 Abs. 3 TKG, BGBl. I Nr. 100/1997; dieser lautet wie folgt:

"Die Regulierungsbehörde hat nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von sechs Wochen, beginnend mit der Anrufung, über die Anordnung der Zusammenschaltung zu entscheiden. Die Regulierungsbehörde kann das Verfahren um längstens vier Wochen verlängern. Die Anordnung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung. Die Regulierungsbehörde hat dabei die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften, die nach Art. 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzuganges (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24.7.1990, S 1) vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen werden, zu beachten. Entsprechend der Richtlinie findet der Grundsatz der Kostenorientiertheit nur bei der Festlegung der Höhe der Entgelte von marktbeherrschenden Unternehmen Anwendung."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2002/03/0164, festgehalten hat, hat die Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über die Festlegung von Zusammenschaltungsbedingungen gemäß § 41 Abs. 3 TKG - soweit es nicht um die Festlegung kostenorientierter Zusammenschaltungsentgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens geht - angemessene Bedingungen festzulegen und dadurch einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien herbeizuführen, wobei sowohl die Gesetzes- bzw. Regulierungsziele der §§ 1 und 32 Abs. 1 TKG als auch die für die Entscheidung in einer Zusammenschaltungsstreitigkeit maßgeblichen Kriterien gemäß Art. 9 Abs. 5 RL 97/33/EG und die Zielsetzungen des Art. 9 Abs. 1 RL 97/33/EG zu berücksichtigen sind.

Zwar führt die Beschwerdeführerin nicht aus, im Hinblick auf welche Regulierungsziele bzw. Kriterien sie die angeordnete Präambel als rechtswidrig erachtet, in der Behauptung der "Sachwidrigkeit" liegt jedoch der Vorwurf inbegriffen, die Entscheidung der belangten Behörde sei insofern rechtswidrig, als sie nicht zu dem gemäß § 41 Abs. 3 TKG unter Berücksichtigung des Art. 9 Abs. 5 RL 97/33/EG zu erzielenden fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien geführt habe.

3. Das der Beschwerde zu Grunde liegende Verständnis der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid angeordneten Präambel erweist sich jedoch als unzutreffend, sodass auch die behauptete "Sachwidrigkeit" nicht vorliegt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden umfangreiche Regelungen betreffend die wechselseitige Zusammenschaltung der Telekommunikationsnetze der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei getroffen. Teile dieser Anordnung stimmen inhaltlich mit Regelungen überein, die in zeitlich vorangegangenen Bescheiden von der belangten Behörde angeordnet worden waren, oder sie orientieren sich zumindest an solchen Regelungen, ohne diese jedoch unverändert zu übernehmen. Die mit diesen "Vorgängerbescheiden" erlassenen Zusammenschaltungsanordnungen waren in Verfahren mit unterschiedlichen Parteien ergangen und betrafen auch Zeiträume, die zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits abgelaufen waren.

Der angefochtene Bescheid ist von der Geltung der in der Präambel der Zusammenschaltungsanordnung angeführten "Vorgängerbescheide" nicht abhängig und baut auch auf diesen nicht in einer Form auf, dass im Falle der Aufhebung eines dieser Bescheide dem angefochtenen Bescheid die Rechtsgrundlage entzogen würde. Vielmehr enthält auch der angefochtene Bescheid sämtliche Festlegungen, wie sie in inhaltlich gleicher oder ähnlicher Weise in den angeführten Vorgängerbescheiden enthalten sind; die getroffenen Anordnungen werden im angefochtenen Bescheid auch in einer den Anforderungen des § 58 Abs. 2 AVG entsprechenden Weise begründet. Die belangte Behörde weist in ihrer Gegenschrift daher auch zutreffend darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, jeden einzelnen ihrer Ansicht nach rechtswidrigen Punkt des angefochtenen Bescheides in der Beschwerde zu bekämpfen und dadurch gegebenenfalls die Aufhebung ex tunc zu erreichen.

Durch die im angefochtenen Bescheid angeordnete Präambel werden die Rechtsfolgen einer Aufhebung von Bescheiden der belangten Behörde nicht, wie dies die Beschwerdeführerin vermeint, modifiziert oder in ihren Wirkungen beschränkt. Die Aufhebung eines der in der Präambel genannten Bescheide würde nach § 42 Abs. 3 VwGG grundsätzlich nur das jeweilige Verwaltungsverfahren betreffen, in dem dieser Bescheid ergangen ist, und bliebe somit für das Zusammenschaltungsverhältnis, soweit es mit dem vorliegend angefochtenen Bescheid geregelt wurde, ohne Wirkung. Die Präambel eröffnet in diesem Fall den Parteien des vorliegend angefochtenen Bescheides jedoch die Möglichkeit, die Anwendung jener Bestimmungen der mit dem angefochtenen Bescheid getroffenen Zusammenschaltungsanordnung zu beenden, die "inhaltlich auf dem angefochtenen Bescheid basieren." Das sind im gegebenen Zusammenhang jene Bestimmungen, die inhaltlich den in einer vom Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Zusammenschaltungsanordnung geregelten Bedingungen entsprechen; dies auch dann, wenn der nunmehr angefochtene Bescheid (im jeweils relevanten Punkt) nicht angefochten worden wäre. Damit besteht für beide Zusammenschaltungsparteien die Möglichkeit, das Zusammenschaltungsverhältnis der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts anzupassen, auch wenn der vorliegende Bescheid (im jeweils relevanten Punkt) nicht angefochten wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass durch die in der Präambel vorgesehene Möglichkeit zur (teilweisen) außerordentlichen Kündigung des Zusammenschaltungsverhältnisses bei Vorliegen höchstgerichtlicher Entscheidungen, welche materiell vergleichbare Regelungen in vorangegangenen Bescheiden, nicht aber unmittelbar die gegenständliche Anordnung und auch nicht notwendigerweise die selben Parteien des Verwaltungsverfahrens betreffen, eine sachwidrige und den berechtigten Interessen beider Parteien nicht Rechnung tragende Bestimmung festgelegt worden wäre.

4. Die Beschwerdeführerin vermeint, dass die mit dem angefochtenen Bescheid festgelegte Präambel auch "wegen des Fehlens einer Perpetuierung der Anpassungsbestimmung früherer Bescheide" sachwidrig sei. Damit bezieht sich die Beschwerdeführerin offenbar auf ihren Antrag, in der Präambel vorzusehen, dass im Falle einer Aufhebung eines "Basisbescheids" die von der Beschwerdeführerin in ihrem "Standardangebot zum Abschluss eines Vertrages über die Zusammenschaltung sowie den Zugang zu sonstigen Diensten" für 2002 ("RIO 2002") enthaltenen Bestimmungen gelten sollten, sofern die belangte Behörde nicht innerhalb von vier Monaten einen Ersatzbescheid erlasse. Mit dieser Formulierung würde das Zusammenschaltungsverhältnis der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei unmittelbar dadurch beeinflusst, ob im Falle der Aufhebung einer im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und einer dritten Partei bestehenden Zusammenschaltungsanordnung nachfolgend die belangte Behörde binnen bestimmter Frist einen Ersatzbescheid erlässt oder gegebenenfalls eine privatautonome Regelung zwischen der Beschwerdeführerin und der dritten Partei getroffen wird. Der Verwaltungsgerichtshof kann die Regelungen in der Präambel nicht als gegen den nach Art. 9 Abs. 5 RL 97/33/EG zu erzielenden fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien verstoßend erkennen, da sich durch die von der Beschwerdeführerin angestrebte Regelung das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei gegebenenfalls nach den zwischen der Beschwerdeführerin und einem Dritten getroffenen Vereinbarung bestimmen würde und dadurch nicht gewährleistet werden kann, dass den berechtigten Interessen beider Parteien dieses Zusammenschaltungsverhältnisses Rechnung getragen wird.

5. Soweit die Beschwerdeführerin die nach ihrer Ansicht unangemessene Regelung der Verzugszinsen und der Sicherheitsleistungen rügt, genügt es gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl. 2002/03/0168, zu verweisen.

6. Da die geltend gemachte Rechtswidrigkeit nicht besteht, war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 18. März 2004