TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/30 2001/09/0066

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des K in A, vertreten durch Dr. Paul Delazer, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Schmerlingstraße 2, gegen den (am 12. April 2000 mündlich verkündeten) Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 12. April 2000, Zl. uvs-1999/7/025-6, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich des Schuldspruches und Ausspruches gemäß § 21 Abs. 1 VStG zu Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 30. April 1999, Zl. B-470/98, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 30. April 1999 (Zl. B-470/98) wurde der Beschwerdeführer als "Geschäftsführer" eines näher bezeichneten Hotel-Restaurantbetriebes wie folgt für schuldig befunden:

"1. Anlässlich einer Kontrolle durch den Arbeitsinspektor S am 28.01.1998 diesem trotz ausdrücklicher Befragung sowie Rechtsbelehrung keine Auskunft über die Identität der in seinem Betrieb angetroffenen Ausländerin erteilt;

2. Trotz ausdrücklichem Verlangen seitens des Arbeitsinspektors diesem keinerlei Einblick in die erforderlichen Unterlagen bezüglich der in seinem Betrieb beschäftigten Ausländer gewährt und die notwendigen Auskünfte nicht erteilt;

3. Dem kontrollierenden Arbeitsinspektor in Anwesenheit der im Zuge der Ermittlungen angeforderten Gendarmeriebeamten des GP Kramsach den Zutritt zur Waschküche und zur Küche des Betriebes verweigert."

Wegen dieser zu 1. gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f iVm § 26 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu 2. gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. c iVm § 26 Abs. 1 AuslBG und zu 3. gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. d iVm § 26 Abs. 2 AuslBG qualifizierten Verwaltungsübertretungen verhängte die Bezirkshauptmannschaft Kufstein über den Beschwerdeführer jeweils eine Geldstrafe in Höhe von zu 1. S 30.000,-- zu 2. S 30.000,-- und zu 3. S 30.000,--.

Mit dem - nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen - im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der vom Beschwerdeführer gegen das genannte Straferkenntnis erhobenen Berufung

"zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses insoferne Folge gegeben, als gemäß § 21 Abs. 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird und

zu den Spruchpunkten 2. und 3. insoweit Folge gegeben, als die jeweils verhängten Ersatzfreiheitsstrafen im Ausmaß von zwei Wochen auf jeweils acht Tage herabgesetzt werden".

Die belangte Behörde hat folgenden Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

"Am 28.01.1998 führte der Zeuge S im Hotel-Restaurant G in A auf Grund einer Anzeige eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch. Dabei begab sich der Zeuge S an die Bar und fragte dort den Juniorchef F K unter Nennung seines Namens und Vorlage seines Dienstausweises nach dem Chef, dem Berufungswerber K. Daraufhin ging der Zeuge F K über die Rezeption in die Küche. Der Zeuge S ging ihm nach. Es wurde ihm jedoch zunächst der Zugang zur Küche insofern verweigert bzw. erschwert, als jemand von innen die Tür zuhielt. Kurze Zeit später wurde ihm die Türe dann doch aufgemacht und der Zeuge S konnte gerade noch eine Person in weißer Kleidung sehen, welche gerade in Richtung Keller verschwunden ist. Der Zeuge S hat sich dann ebenfalls in den Keller begeben, konnte jedoch niemand mehr sehen. Als er wieder heraufgekommen war, hat er den Juniorchef F K mit seiner Mutter G flüstern gesehen. Dann ist die Zeugin G K die Stiege in den Keller hinunter in die Waschküche gegangen. Der Zeuge S ist ihr gefolgt und konnte dann im Wasch- und Bügelraum eine Ausländerin antreffen. Der Zeuge S sprach die Ausländerin an und diese erklärte ihm, dass sie nur ein bisschen helfen würde. Als der Zeuge S mit der Ausländerin, der kroatischen Staatsangehörigen C, wieder zur Rezeption begab, damit sie dort das Personenblatt ausfüllen konnte, ist der Berufungswerber K zum Geschehen dazugestoßen. Dieser hat dann der Ausländerin C verboten, das Personenblatt auszufüllen. In der Folge wurde vom Arbeitsinspektor S die Gendarmerie um Unterstützung angefordert. Im Zuge der Amtshandlung hat der Arbeitsinspektor S dem Berufungswerber K den Dienstausweis des Arbeitsinspektorates vorgelegt.

Nach Eintreffen der Gendarmerie wurde der Berufungswerber vom Zeugen S aufgefordert, Unterlagen betreffend sämtlicher in seinem Betrieb beschäftigen Ausländer vorzulegen. Dies wurde vom Berufungswerber verweigert, auch erteilte er keinerlei Auskünfte, welche Ausländer in seinem Betrieb arbeiten würden. Inzwischen ist auch die Zeugin G K zum Geschehen dazugestoßen und hat entweder sie oder Berufungswerber K gegenüber den kontrollierenden Beamten angegeben, dass die Ausländerin C im Waschraum nur ihre eigene Wäsche und die ihres Freundes M, welcher im Betrieb des Berufungswerbers K beschäftigt ist, gewaschen habe. Aus diesem Grund wollte der Zeuge S mit den Gendarmeriebeamten wieder in den Wasch- und Bügelraum gehen, damit auch die Gendarmeriebeamten sehen können, dass sich dort keine private Wäsche, sondern Hotelwäsche befindet. Seitens des Berufungswerbers K wurde dem Zeugen S jedoch der Zutritt zur Waschküche verweigert. S hat bereits zweimal eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz im Betrieb des Berufungswerbers K durchgeführt. Es war dies vor ca. 1 oder 1 1/2 Jahren vor der gegenständlichen Kontrolle."

In rechtlicher Hinsicht hat die belangte Behörde - jeweils nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage - zu den einzelnen Schuldsprüchen Folgendes ausgeführt:

"Zu Spruchpunkt 1.:

...

Die dem Berufungswerber im Spruchpunkt 1. zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist am 28.01.1998, somit vor der Aufhebung der angefochtenen Gesetzesbestimmung, begangen worden, sodass die als gesetzeswidrig aufgehobene Gesetzesbestimmung des § 26 Abs. 4 AuslBG auf den vom Berufungswerber verwirklichten Tatbestand noch anzuwenden war, weil der Verfassungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis vom 06.10.1999, Geschäftszahl G 249/98-15 nichts anderes bestimmt hat.

Unter Bedachtnahme auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 06.10.1999, Geschäftszahl G 249/98-15, erscheinen jedoch die Folgen aus der nicht entsprechenden Auskunftserteilung als unbedeutend und ist auch das Verschulden im Hinblick darauf, dass sich ein Beschuldigter nicht selbst belasten muss, als gering anzusehen. Die Berufungsbehörde sah sich daher veranlasst, von der Möglichkeit des § 21 Abs. 1 VStG Gebrauch zu machen.

Zu Spruchpunkt 2. und Spruchpunkt 3.:

...

Gegen diese Bestimmungen hat der Berufungswerber zweifelsfrei in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verstoßen.

Seitens des Arbeitsinspektors wurde nämlich ein klares Verlangen gestellt, 'die ganzen Unterlagen der restlichen Ausländer' vorzulegen. Zu diesem Zeitpunkt musste sich der Berufungswerber jedenfalls im Klaren darüber sein, dass dieses Verlangen vom Zeugen S in seiner Eigenschaft als Arbeitsinspektor gestellt wurde.

Das Betreten der Waschküche in Anwesenheit der beiden Gendarmeriebeamten wurde seitens des Arbeitsinspektors im Hinblick auf die Klärung des Sachverhaltes gestellt, ging es doch darum, festzustellen, inwieweit von der angetroffenen Ausländerin Hotelwäsche oder lediglich Privatwäsche gewaschen wurde. Das Beweisverfahren hat eindeutig ergeben, dass dem Arbeitsinspektor der Zutritt verwehrt wurde, dies nach Hinweis auf strafrechtliche Folgen einer Verweigerung.

Die Erstbehörde hat daher die zu den Spruchpunkten 2. und 3. gefassten Schuldvorwürfe zu Recht erhoben."

Über die - mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 2001, B 2265/00, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abgetretene - Beschwerde, zu der die belangte Behörde eine Gegenschrift erstattete, hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Die zur Tatzeit (28. Jänner 1998) maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

"§ 26. (1) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Arbeitsinspektoraten auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren.

(2) Die im Abs. 1 genannten Behörden und die Träger der Krankenversicherung sind zur Durchführung ihrer Aufgaben berechtigt, die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstellen, die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer sowie bei begründetem Verdacht nicht ortsüblicher Unterbringung auch die vom Arbeitgeber den Arbeitnehmern beigestellten Wohnräume und Unterkünfte zu betreten.

(3) Die im Abs. 1 genannten Behörden und die Träger der Krankenversicherung haben bei Betreten des Betriebes den Arbeitgeber, in jenen Fällen, in denen der Arbeitgeber Arbeitsleistungen bei einem Auftrageber erbringen lässt, auch diesen, oder deren Bevollmächtigte und den Betriebsrat von ihrer Anwesenheit zu verständigen; hiedurch darf der Beginn der Betriebskontrolle nicht unnötig verzögert werden. Vor Beginn der Betriebskontrolle ist in Betrieben, die der Aufsicht der Bergbehörden unterliegen, jedenfalls der Bergbauberechtigte oder ein von ihm namhaft gemachter Vertreter zu verständigen. Auf Verlangen haben sich die einschreitenden Organe durch einen Dienstausweis auszuweisen. Dem Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigten sowie dem Betriebsrat steht es frei, die einschreitenden Organe bei der Amtshandlung im Betrieb zu begleiten; auf Verlangen der einschreitender Organe sind der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigte hiezu verpflichtet. Die Betriebskontrolle hat tunlichst ohne Störung des Betriebsablaufes zu erfolgen.

(4) Der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigter ist verpflichtet, über die Identität von Personen, die sich an einem in Abs. 2 genannten Ort oder in einem dem Arbeitgeber zurechenbaren Fahrzeug aufhalten, Auskunft zu geben, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei den in Frage kommenden Personen offensichtlich um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden sollen. Die einschreitenden Organe der in Abs. 1 genannten Behörden und die Träger der Krankenversicherung sind berechtigt, die Identität dieser Personen zu überprüfen.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer...

2. wer

...

c) entgegen den § 26 Abs. 1 den Arbeitsinspektoraten, den regionalen Geschäftsstellen und den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer nicht bekannt gibt, die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte nicht erteilt oder in die erforderlichen Unterlagen nicht Einsicht gewährt,

d) entgegen den § 26 Abs. 2 den im § 26 Abs. 1 genannten Behörden und Rechtsträgern den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen, auswärtigen Arbeitsstellen, Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer, den vom Arbeitgeber den Arbeitnehmer beigestellten Wohnräumen oder Unterkünften nicht gewährt,

e) entgegen den § 26 Abs. 3 die Durchführung der Amtshandlung beeinträchtigt, oder

f) entgegen den § 26 Abs. 4 den in § 26 Abs. 1 genannten Behörden und Rechtsträgern die Nachweisung oder die Überprüfung der Identität einer Person, die sich an einem in § 26 Abs. 2 genannten Ort oder in einem dem Arbeitgeber zurechenbaren Fahrzeug aufgehalten hat, verweigert,

mit Geldstrafe von ..."

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 6. Oktober 1999, Zlen. G 249/98-15, u.a., § 26 Abs. 4 und § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f AuslBG (in der Fassung BGBl. Nr. 895/1995) als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass diese verfassungswidrigen Bestimmungen auch in dem bei der belangten Behörde (Unabhängiger Verwaltungssenat in Tirol) zur Zl. uvs- 1999/4/031 anhängigen Verfahren nicht mehr anzuwenden sind.

Die belangte Behörde hat - obwohl das Berufungsverfahren zur Zl. uvs-1999/7/025 seit 29. Juni 1999 anhängig war - in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache an den Verfassungsgerichtshof keinen Gesetzesprüfungsantrag gestellt, sodass der Verfassungsgerichtshof - anders als im Berufungsverfahren zur Zl. uvs-1999/4/031 - die Anlassfallwirkung auf das gegenständliche Berufungsverfahren nicht herbeiführen konnte. Es trifft daher zu, dass die vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannten Bestimmungen des AuslBG in der bei der belangten Behörde anhängigen Verwaltungsstrafsache demnach anzuwenden waren.

Die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG setzt das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung voraus (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, zweite Auflage 2000, S 400 f, E 72 ff wiedergegebene Judikatur).

Inwieweit bzw. wodurch der Beschwerdeführer die ihm zum Spruchpunkt 1. angelastete Verwaltungsübertretung begangen habe, hat die belangten Behörde nicht festgestellt. Die Identität der in seinem Betrieb angetroffenen Ausländerin ist dem Arbeitsinspektor - wie dem erstinstanzlichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Kufstein entnommen werden kann - jedenfalls bekannt geworden. Wegen einer angenommenen unerlaubten Beschäftigung dieser Ausländerin - es handelt sich um die kroatische Staatsangehörige C, geboren am 8. Oktober 1957 - erstattete der Arbeitsinspektor nämlich gegen den Beschwerdeführer Anzeige und die Bezirkshauptmannschaft Kufstein hat gegen den Beschwerdeführer danach eine Verfolgungshandlung (Ladungsbescheid vom 21. April 1998) gesetzt. Von daher wurde der mit der (verfassungswidrigen) Bestimmung des § 26 Abs. 4 AuslBG verfolgte Zweck, durch Bekanntgabe der Identität des Ausländers die nachfragende Behörde in die Lage zu versetzen, dem Arbeitgeber eine unerlaubte Beschäftigung nachzuweisen (vgl. insoweit das genannte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes), somit nicht beeinträchtigt oder vereitelt. Es war fallbezogen auch nicht etwa eine verschwundene Person zu identifizieren, sondern die (nicht flüchtige) Ausländerin konnte (vom Arbeitsinspektor) selbst befragt werden. Abgesehen davon, dass eine "Selbstbezichtigung" des Beschwerdeführers - wie sie gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f AuslBG sanktioniert war - somit entbehrlich war, hat die belangten Behörde (sachverhaltsmäßig) nicht festgestellt, dass der Arbeitsinspektor den Beschwerdeführer konkret aufgefordert habe, über die Identität von C Auskunft zu geben. Mangels eines derartigen an den Beschwerdeführer gerichteten Auskunftsbegehrens war es auch aus diesem Grund rechtswidrig, den Beschwerdeführer der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f AuslBG für schuldig zu erkennen.

Zu der nach dem Spruchpunkt 2. angelasteten Tat, der Beschwerdeführer habe trotz eines ausdrücklichen Verlangens des Arbeitsinspektors diesem keinen Einblick in die erforderlichen Unterlagen der in seinem Betrieb beschäftigten Ausländer gewährt und die notwendigen Auskünfte nicht erteilt, machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (bzw. in der an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerdeergänzung) nur geltend, es hätte - über den Gesetzeswortlaut hinaus - konkretisiert werden müssen, "welche Unterlagen" dem Arbeitsinspektor zur Einsicht hätten übergeben werden müssen.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des Schuldspruches nach Spruchpunkt 2. nicht auf. Nach den Feststellungen der belangten Behörde wurde er vom Arbeitsinspektor ausdrücklich aufgefordert, über sämtliche in seinem Betrieb beschäftigten Ausländer Unterlagen vorzulegen und Auskunft zu geben, welche Ausländer in seinem Betrieb arbeiten. Diese Auskünfte - deren Verweigerung nach der lit. c des § 28 Abs. 1 Z. 2 AuslBG sanktioniert ist - hat der Beschwerdeführer unbestritten verweigert. Da er die einer Einsichtgewährung in Unterlagen vorgelagerte Auskunft über Anzahl und Namen der in seinem Betrieb beschäftigten Ausländer verweigerte, konnte keine nähere Konkretisierung der Unterlagen zu einzelnen beschäftigten Ausländern erfolgen. Sie war fallbezogen auch nicht erforderlich, weil der Beschwerdeführer - zumal bei der Betriebskontrolle in dieser Hinsicht eine Einschränkung nicht erfolgte - zur Einsichtgewährung in sämtliche Unterlagen der in seinem Betrieb beschäftigten Ausländer verpflichtet gewesen wäre, diese allerdings ausdrücklich und pauschal verweigerte.

Hinsichtlich der ihm nach dem Spruchpunkt 3. angelasteten Tat bringt der Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur vor, der Vorwurf, "den Zutritt zu verweigern trifft nicht zu, zumal feststeht, dass Zutritt gewährt wurde, da ansonsten der Arbeitsinspektor ja seine Angaben nicht hätte machen können".

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides (in diesem Umfang) führende Rechtswidrigkeit auf, geht es nach der angelasteten Tathandlung doch nicht um die Zutrittsgewährung an sich, sondern darum, dass der Beschwerdeführer nach Eintreffen der angeforderten Gendarmeriebeamten dem Arbeitsinspektor keinen (weiteren) Zutritt gewährte. Dass er (nach Eintreffen der Gendarmeriebeamten) dem Verlangen des Arbeitsinspektors zugestimmt bzw. in dieser Hinsicht den Zutritt geduldet habe, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Von daher ist die dem Beschwerdeführer unter Spruchpunkt 3. angelastete Tathandlung aber auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens (sachverhaltmäßig) unbestritten.

Der angefochtene Bescheid war daher im Umfang des Schuldspruches und Ausspruches gemäß § 21 Abs. 1 VStG zu Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufendersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG insbesondere § 50 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 30. Juni 2004