Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AVG §13 Abs1;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der Radio Italy Privatradio GmbH in Wien, vertreten durch Hauser Newole & Partner, Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Riemergasse 9, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 1. Oktober 2002, Zl. 611.190/004-BKS/2002, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 3. April 2002 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes im Versorgungsgebiet "Wien" jeweils unter Verwendung der Übertragungskapazitäten Frequenz 99,0 MHz des Standortes Wien-Donauturm, ERP 300 W, oder Wien-Arsenal, ERP 100 W, oder Wien-Arsenal, ERP 300 W, oder Wien-Troststraße 54- 56, Leistung 200 W, Polarisation vertikal, wobei der Sendestandort Wien-Donauturm als primärer Standort beantragt wurde, gemäß § 12 Abs. 1, 3 und 4 iVm § 32 Abs. 5 Privatradiogesetz (PrR-G) abgewiesen (Spruchpunkt 1). Ein gleich lautender Antrag zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes im selben Versorgungsgebiet jeweils unter der Verwendung der Übertragungskapazitäten Frequenz 98,3 MHz der im Spruchpunkt 1 genannten Standorte wurde gleichfalls nach den genannten Bestimmungen abgewiesen (Spruchpunkt 2). Der Antrag, darüber abzusprechen, dass der beschwerdeführenden Partei für den Fall, dass sich die beantragten Übertragungskapazitäten als vorhanden erweisen, diese Übertragungskapazitäten bzw. eine von diesen Übertragungskapazitäten ohne weiteres Ausschreibungsverfahren zugewiesen werden bzw. zugewiesen wird, wurde gemäß §§ 12 und 13 Abs. 1 Z. 4 PrR-G abgewiesen. In ihrer Begründung ging die erstinstanzliche Behörde - nach Einholung eines der beschwerdeführenden Partei zur Stellungnahme vorgelegten - Gutachtens von folgendem Sachverhalt aus:Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 3. April 2002 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes im Versorgungsgebiet "Wien" jeweils unter Verwendung der Übertragungskapazitäten Frequenz 99,0 MHz des Standortes Wien-Donauturm, ERP 300 W, oder Wien-Arsenal, ERP 100 W, oder Wien-Arsenal, ERP 300 W, oder Wien-Troststraße 54- 56, Leistung 200 W, Polarisation vertikal, wobei der Sendestandort Wien-Donauturm als primärer Standort beantragt wurde, gemäß Paragraph 12, Absatz eins, 3 und 4 in Verbindung mit Paragraph 32, Absatz 5, Privatradiogesetz (PrR-G) abgewiesen (Spruchpunkt 1). Ein gleich lautender Antrag zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes im selben Versorgungsgebiet jeweils unter der Verwendung der Übertragungskapazitäten Frequenz 98,3 MHz der im Spruchpunkt 1 genannten Standorte wurde gleichfalls nach den genannten Bestimmungen abgewiesen (Spruchpunkt 2). Der Antrag, darüber abzusprechen, dass der beschwerdeführenden Partei für den Fall, dass sich die beantragten Übertragungskapazitäten als vorhanden erweisen, diese Übertragungskapazitäten bzw. eine von diesen Übertragungskapazitäten ohne weiteres Ausschreibungsverfahren zugewiesen werden bzw. zugewiesen wird, wurde gemäß Paragraphen 12 und 13 Absatz eins, Ziffer 4, PrR-G abgewiesen. In ihrer Begründung ging die erstinstanzliche Behörde - nach Einholung eines der beschwerdeführenden Partei zur Stellungnahme vorgelegten - Gutachtens von folgendem Sachverhalt aus:
"Die von der beschwerdeführenden Partei beantragten Übertragungskapazitäten betreffend die Frequenz 99,0 MHz mit dem Standort Donauturm und ERP 300 Watt, bzw. Standort Arsenal und ERP 100 W oder 300 W sowie Standort Troststraße 54-56, Polarisation vertikal und ERP 200 W sind mit der Übertragungskapazität Baden 99,0 MHz (abgestrahltes Programm ist Ö 3) unverträglich, da der in Rec. 412 ITU-R geforderte Schutzabstand bei Stereo und Gleichkanal von 45 dB in großen Teilen von Baden nicht erreicht wird. In höher gelegenen Teilen von Wien käme es auch zu Störungen durch den Sender Baden, wenn einer der beantragten Übertragungskapazitäten betreffend die Frequenz 99,0 MHz bewilligt wird.
Mit dem Sender S POELTEN 98,8 MHz, welcher am Jauerling das ORF-Programm FM 4 mit einer Leistung von 100 kW ERP abstrahlt, käme es hinsichtlich dieser Übertragungskapazitäten auf Grund des knappen Frequenzabstandes von 200 kHz zwischen der beantragten Frequenz 99,0 MHz und der am Sender S POELTEN in Betrieb befindlichen Frequenz 98,8 zu gegenseitigen Interferenzen.
Hinsichtlich der von der beschwerdeführenden Partei beantragten Übertragungskapazitäten betreffend der Frequenz 98,3 MHz (Donauturm mit ERP 300 W, Arsenal mit ERP 100 W oder mit 300 W sowie Troststraße 54-56 mit ERP 200 W und einer vertikalen Polarisation) kann ohne ein internationales Koordinierungsverfahren, bei welchem Ungarn, die Slowakei und Tschechien jedenfalls zustimmen müssten, keine endgültige Abklärung der technischen Realisierbarkeit erfolgen.
Der ungarische Sender SOPRON-HELYI 98,4 MHz ist von den beantragten Übertragungskapazitäten betroffen. Insbesondere der von der beschwerdeführenden Partei primär beantragte Sendestandort Donauturm mit einer Antennenhöhe von 237 Metern und einer Leistung von 300 Watt ERP ergibt ein Gefährdungspotenzial für den ungarischen Sender SOPRON-HELYI 98,4 MHz, da der Frequenzabstand nur 100 kHz beträgt.
Mit 24.1.2002 wurde von der KommAustria bzw. der RTR GmbH hinsichtlich der Frequenz 98,3 MHz und dem von der beschwerdeführenden Partei primär beantragten Sendestandort Donauturm ein internationales Koordinierungsverfahren eingeleitet.
Hinsichtlich der beantragten Frequenz 98,3 MHz mit einem der beantragten Standorte (Donauturm, Arsenal oder Troststraße 54-56) und der Frequenz POYSDORF 98,3 MHz, welche eine im Genfer Plan eingetragene Frequenz ist, die aber nicht in Betrieb ist und auch nicht uneingeschränkt in Betrieb genommen werden kann, ist eine völlige Unverträglichkeit gegeben. Für den Fall, dass die Frequenz 98,3 MHz - wie beantragt - in Wien bewilligt wird, könnte diese Frequenz in POYSDORF nicht mehr eingesetzt werden.
Weiters sind die beantragten Übertragungskapazitäten hinsichtlich der Frequenz 98,3 MHz auch mit der Übertragungskapazität WIEN 3 98,6 MHz unverträglich. Die Übertragungskapazität WIEN 3 98,6 MHz mit Standort Neuwaldegg ist nicht in Betrieb und kann nur den 17. Bezirk in Wien versorgen.
Die Übertragungskapazität KIRCHSCHLAG BUCKLIGE WELT 98,4 MHz ist ebenfalls von den beantragten Übertragungskapazitäten betroffen. Hier müssten Messungen durchgeführt werden, um Risiken zu vermeiden.
Weiters ist auch die Übertragungskapazität BERNDORF 98,4 MHz von der beantragten Frequenz 98,3 MHz betroffen, da der Frequenzabstand lediglich 100 kHz beträgt. Die Übertragungskapazität BERNDORF 98,4 MHz ist dem ORF (Programm Ö3) zugeordnet und ist mit einer Leistung von ca. 15 W ERP in Betrieb. Hier könnten Probleme bei höher gelegenen Siedlungen um Berndorf auftreten. Inwieweit die ORF-Sender Kahlenberg oder Mattersburg dort eine Versorgung mit dem Programm Ö3 gewährleisten, müsste ebenfalls durch Messungen abgeklärt werden.
Auf Grund der geplanten Antenne ist das Störpotenzial vom beantragten Sendestandort Arsenal hinsichtlich der Übertragungskapazität BERNDORF 98,4 MHz im Vergleich zu den anderen Sendestandorten am geringsten."
Rechtlich führte die erstinstanzliche Behörde - soweit für das gegenständliche Verfahren von Bedeutung - aus, § 12 Abs. 4 PrR-G sei zu entnehmen, dass die beantragten Übertragungskapazitäten einer Prüfung über ihre fernmeldetechnische Realisierbarkeit durch die Regulierungsbehörde zu unterziehen seien. Der Begriff der "fernmeldetechnischen Realisierbarkeit" werde weder im PrR-G noch in sonstigen Rechtsvorschriften - wie insbesondere dem für die Frequenzzuteilung und die Erteilung der Errichtungs- und Betriebsbewilligung für die Funksendeanlage maßgeblichen Telekommunikationsgesetz (TKG) - näher umschrieben. Wie sich jedoch aus den in § 49 Abs. 2 TKG festgelegten Voraussetzungen einer Frequenzzuteilung ergebe, sei diese grundsätzlich nur dann möglich, wenn die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben sei; ähnlich verlange § 67 Abs. 2 TKG, dass bei der Errichtung und dem Betrieb von Funkanlagen der ungestörte Betrieb anderer Funkanlagen gewährleistet sein müsse. Als "fernmeldetechnisch realisierbar" im Sinne des § 12 Abs. 4 PrR-G könne eine Übertragungskapazität nur dann beurteilt werden, wenn die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gewährleistet sei und insbesondere bei ihrer Inbetriebnahme keine schädlichen Störungen (Art. 1 Nr. 1.169 "der einen integrierenden Bestandteil des Internationalen Fernmeldevertrages, BGBl. III Nr. 17/1998, bildenden Vollzugsordnung für den Funkdienst - VO-Funk") aufträten. Die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen sei auch in § 1 Abs. 2 Z. 5 TKG als Regelungsziel explizit festgelegt worden; eine entsprechende Verpflichtung zur Vermeidung schädlicher Störungen ergebe sich auch aus Art. 4 Nr. 4.3 VO-Funk. Rechtlich führte die erstinstanzliche Behörde - soweit für das gegenständliche Verfahren von Bedeutung - aus, Paragraph 12, Absatz 4, PrR-G sei zu entnehmen, dass die beantragten Übertragungskapazitäten einer Prüfung über ihre fernmeldetechnische Realisierbarkeit durch die Regulierungsbehörde zu unterziehen seien. Der Begriff der "fernmeldetechnischen Realisierbarkeit" werde weder im PrR-G noch in sonstigen Rechtsvorschriften - wie insbesondere dem für die Frequenzzuteilung und die Erteilung der Errichtungs- und Betriebsbewilligung für die Funksendeanlage maßgeblichen Telekommunikationsgesetz (TKG) - näher umschrieben. Wie sich jedoch aus den in Paragraph 49, Absatz 2, TKG festgelegten Voraussetzungen einer Frequenzzuteilung ergebe, sei diese grundsätzlich nur dann möglich, wenn die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben sei; ähnlich verlange Paragraph 67, Absatz 2, TKG, dass bei der Errichtung und dem Betrieb von Funkanlagen der ungestörte Betrieb anderer Funkanlagen gewährleistet sein müsse. Als "fernmeldetechnisch realisierbar" im Sinne des Paragraph 12, Absatz 4, PrR-G könne eine Übertragungskapazität nur dann beurteilt werden, wenn die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gewährleistet sei und insbesondere bei ihrer Inbetriebnahme keine schädlichen Störungen (Artikel eins, Nr. 1.169 "der einen integrierenden Bestandteil des Internationalen Fernmeldevertrages, Bundesgesetzblatt Teil 3, Nr. 17 aus 1998,, bildenden Vollzugsordnung für den Funkdienst - VO-Funk") aufträten. Die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen sei auch in Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 5, TKG als Regelungsziel explizit festgelegt worden; eine entsprechende Verpflichtung zur Vermeidung schädlicher Störungen ergebe sich auch aus Artikel 4, Nr. 4.3 VO-Funk.
Die technische Prüfung der beantragten Übertragungskapazitäten Frequenz 99,0 MHz sämtlicher genannter Standorte habe ergeben, dass diese Übertragungskapazitäten mit der dem ORF zugeordneten Übertragungskapazität Baden 99,0 MHz, in welcher das Programm verbreitet werde, völlig unverträglich seien, da der in "Rec. 412 ITU-R geforderte Schutzabstand bei Stereo und Gleichkanal von 45 dB" in großen Teilen Badens nicht erreicht werde. Bei diesen Übertragungskapazitäten der Frequenz 99,0 MHz komme es mit der dem ORF zugeordneten Übertragungskapazität S POELTEN 98,8 MHz, mit welcher vom Jauerling das ORF-Programm FM 4 mit einer Leistung von ERP 100 kW abgestrahlt werde, auf Grund des knappen Frequenzabstandes von 200 kHz zu gegenseitigen Interferenzen.
Die Übertragungskapazitäten Frequenz 98,3 MHz der genannten Standorte stünden derzeit ebenfalls für eine fernmeldrechtliche Bewilligung nicht zur Verfügung. Nach § 12 Abs. 1 PrR-G habe die Regulierungsbehörde bei Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten oder bei Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes die internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs zu berücksichtigen. Die "VO-Funk" lege in ihrem Art. 4 fest, dass bei jeder neuen Frequenzzuteilung schädliche Störungen für Dienste vermieden werden müssten, welche in Übereinstimmung mit der "VO Funk" betrieben würden und deren kennzeichnende Merkmale im "Master International Frequency Register" eingetragen seien. Für den Bereich des UKW-Tonrundfunks sei entsprechend der nach der "VO-Funk" vorzunehmenden Koordination mit betroffenen Verwaltungen vor Eintragung im "Master International Frequency Register" das "regionale Abkommen betreffend die Nutzung des 87,5 bis 108 MHz-Bandes für UKW-Tonrundfunk (Genfer Abkommen 1984)" zu beachten, wonach neue Hörfunkübertragungskapazitäten nur unter den in Art. 4 des Abkommens normierten Bedingungen bewilligt werden dürften. In Art. 4 sei das Verfahren (Koordinierungsverfahren) betreffend Modifikationen zum Plan (Genfer Plan 1984), der nach Art. 3 dieses Abkommens ein Annex zu diesem Abkommen sei, in dem alle international koordinierten Übertragungskapazitäten erfasst seien, festgeschrieben. Die österreichische Verwaltung sei daher verpflichtet, vor Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten ein Koordinierungsverfahren gemäß der "VO-Funk" in Verbindung mit dem Genfer Abkommen 1984 durchzuführen. Da insbesondere der im Genfer Plan eingetragene Sender SOPRON-HELYI 98,4 MHz von einer allfälligen Zuteilung der beantragten Übertragungskapazität 98,3 MHz an einem der drei alternativ beantragten Standorte in Wien (mit den beantragten kennzeichnenden Merkmalen) betroffen sei und die ungarische Verwaltung für diesen Sender gemäß "VO-Funk" Schutz verlangen könne, sei die fernmeldetechnische Realisierbarkeit der von der beschwerdeführenden Partei beantragten Übertragungskapazität gegenwärtig nicht gegeben. Die Übertragungskapazitäten Frequenz 98,3 MHz der genannten Standorte stünden derzeit ebenfalls für eine fernmeldrechtliche Bewilligung nicht zur Verfügung. Nach Paragraph 12, Absatz eins, PrR-G habe die Regulierungsbehörde bei Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten oder bei Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes die internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs zu berücksichtigen. Die "VO-Funk" lege in ihrem Artikel 4, fest, dass bei jeder neuen Frequenzzuteilung schädliche Störungen für Dienste vermieden werden müssten, welche in Übereinstimmung mit der "VO Funk" betrieben würden und deren kennzeichnende Merkmale im "Master International Frequency Register" eingetragen seien. Für den Bereich des UKW-Tonrundfunks sei entsprechend der nach der "VO-Funk" vorzunehmenden Koordination mit betroffenen Verwaltungen vor Eintragung im "Master International Frequency Register" das "regionale Abkommen betreffend die Nutzung des 87,5 bis 108 MHz-Bandes für UKW-Tonrundfunk (Genfer Abkommen 1984)" zu beachten, wonach neue Hörfunkübertragungskapazitäten nur unter den in Artikel 4, des Abkommens normierten Bedingungen bewilligt werden dürften. In Artikel 4, sei das Verfahren (Koordinierungsverfahren) betreffend Modifikationen zum Plan (Genfer Plan 1984), der nach Artikel 3, dieses Abkommens ein Annex zu diesem Abkommen sei, in dem alle international koordinierten Übertragungskapazitäten erfasst seien, festgeschrieben. Die österreichische Verwaltung sei daher verpflichtet, vor Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten ein Koordinierungsverfahren gemäß der "VO-Funk" in Verbindung mit dem Genfer Abkommen 1984 durchzuführen. Da insbesondere der im Genfer Plan eingetragene Sender SOPRON-HELYI 98,4 MHz von einer allfälligen Zuteilung der beantragten Übertragungskapazität 98,3 MHz an einem der drei alternativ beantragten Standorte in Wien (mit den beantragten kennzeichnenden Merkmalen) betroffen sei und die ungarische Verwaltung für diesen Sender gemäß "VO-Funk" Schutz verlangen könne, sei die fernmeldetechnische Realisierbarkeit der von der beschwerdeführenden Partei beantragten Übertragungskapazität gegenwärtig nicht gegeben.
Da eine fernmelderechtliche Bewilligung für die beantragte, noch nicht koordinierte Übertragungskapazität nicht möglich sei und die beschwerdeführende Partei im Schreiben vom 3. Jänner 2002 einen Bescheid auf Grund des bisherigen Ermittlungsverfahrens - ohne das Ergebnis des von der KommAustria eingeleiteten internationalen Koordinierungsverfahrens abzuwarten - begehrt habe, sei der Antrag abzuweisen gewesen.
Die Beschwerdeführerin habe ferner beantragt, ihr - für den Fall, dass sich die besagten Übertragungskapazitäten "als vorhanden erweisen" - diese bzw. eine von diesen auch ohne weiteres Ausschreibungsverfahren zuzuweisen. Dieser vor dem 27. November 2000 eingebrachte Antrag sei entsprechend der Übergangsbestimmung des § 32 Abs. 5 PrR-G als solcher nach § 12 PrR-G zu behandeln. Nach § 12 Abs. 4 PrR-G habe die Regulierungsbehörde für den Fall, dass sich nach Prüfung die beantragte Zuordnung von Übertragungskapazitäten oder die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes als fernmeldetechnisch realisierbar erweise, das Antragsbegehren in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen. In weiterer Folge habe sie bei Vorliegen eines begründeten und rechtzeitig eingebrachten Einspruches gegen die beantragte Zuordnung oder Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes unter der Voraussetzung der fernmeldetechnischen Realisierbarkeit die Übertragungskapazität gemäß § 13 Abs. 5 PrR-G auszuschreiben. Diese Ausschreibung liege nicht im Ermessen der Regulierungsbehörde, sondern sei bei Vorliegen eines Einspruches im Verfahren zur Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten oder Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes nach § 12 PrR-G ein gesetzlich zwingend vorgeschriebener Verfahrensakt. Da somit ein Verfahren auf Zuordnung von neuen Übertragungskapazitäten oder Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes einzig nach den Verfahrensbestimmungen der §§ 12 und 13 PrR-G durchzuführen sei, sei der Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen gewesen. Die Beschwerdeführerin habe ferner beantragt, ihr - für den Fall, dass sich die besagten Übertragungskapazitäten "als vorhanden erweisen" - diese bzw. eine von diesen auch ohne weiteres Ausschreibungsverfahren zuzuweisen. Dieser vor dem 27. November 2000 eingebrachte Antrag sei entsprechend der Übergangsbestimmung des Paragraph 32, Absatz 5, PrR-G als solcher nach Paragraph 12, PrR-G zu behandeln. Nach Paragraph 12, Absatz 4, PrR-G habe die Regulierungsbehörde für den Fall, dass sich nach Prüfung die beantragte Zuordnung von Übertragungskapazitäten oder die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes als fernmeldetechnisch realisierbar erweise, das Antragsbegehren in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen. In weiterer Folge habe sie bei Vorliegen eines begründeten und rechtzeitig eingebrachten Einspruches gegen die beantragte Zuordnung oder Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes unter der Voraussetzung der fernmeldetechnischen Realisierbarkeit die Übertragungskapazität gemäß Paragraph 13, Absatz 5, PrR-G auszuschreiben. Diese Ausschreibung liege nicht im Ermessen der Regulierungsbehörde, sondern sei bei Vorliegen eines Einspruches im Verfahren zur Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten oder Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes nach Paragraph 12, PrR-G ein gesetzlich zwingend vorgeschriebener Verfahrensakt. Da somit ein Verfahren auf Zuordnung von neuen Übertragungskapazitäten oder Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes einzig nach den Verfahrensbestimmungen der Paragraphen 12 und 13 PrR-G durchzuführen sei, sei der Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen gewesen.
Die von der beschwerdeführenden Partei gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 1. Oktober 2002 als unbegründet abgewiesen und der Erstbescheid vollinhaltlich bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die (nach der Übergangsbestimmung des § 32 Abs. 5 PrR-G anzuwendende) Regelung des § 12 Abs. 4 PrR-G normiere, dass die beantragten Übertragungskapazitäten einer Prüfung hinsichtlich ihrer "fernmeldetechnischen Realisierbarkeit" durch die Regulierungsbehörde zu unterziehen seien. Der Begriff der "fernmeldetechnischen Realisierbarkeit" werde weder im PrR-G noch in anderen Rechtsvorschriften - wie insbesondere dem für die Frequenzzuteilung und die Erteilung der Errichtungs- und Betriebsbewilligung für Funksendeanlagen maßgeblichen TKG - näher definiert. Die belangte Behörde gelange in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Behörde zum Ergebnis, dass dieser Begriff nicht die abstrakte Möglichkeit umschreibe, eine Übertragungskapazität in Betrieb zu nehmen, vielmehr bei Beurteilung des Vorliegens dieser Voraussetzung stets die potenziellen Auswirkungen der Inbetriebnahme auf andere bereits bewilligte und genützte Übertragungskapazitäten zu prüfen und zu berücksichtigen seien. Die von der beschwerdeführenden Partei vorgelegte Machbarkeitsstudie dürfte - anders als das konkret auf die Anträge bezogene Sachverständigengutachten - von einer nicht unerheblichen Umordnung des insgesamt vorhandenen Frequenzbestandes ausgehen, ohne näher auf die bestehenden, durch nationale und internationale (insbesondere fernmeldetechnische) Regelungen geprägten Rahmenbedingungen im Bereich des Rundfunks Bedacht zu nehmen. Die belangte Behörde könne nicht ausschließen, dass die in der Machbarkeitsstudie dargelegten Konzepte tatsächlich technisch "machbar" seien, allerdings sei für die Beurteilung der Geeignetheit einer Übertragungskapazität, abgesehen von der abstrakten technischen Machbarkeit, auch die konkrete Auswirkung auf andere Übertragungskapazitäten (neben Störungen und Interferenzen seien auch Kosten für einen allfälligen Umstieg auf andere Frequenzen zu bedenken) zu überprüfen. Ein Antrag gemäß § 12 PrR-G verpflichte die Behörde nicht, jede Möglichkeit (Umplanung einer oder mehrerer bestehender Übertragungskapazitäten, Leistungsreduktionen oder Standortverlegungen, Suche nach neuen Übertragungskapazitäten) zu prüfen, um dem dem Antrag zu Grunde liegenden Anliegen in irgendeiner Weise Rechnung zu tragen, sondern verlange eine fundierte Beurteilung und Überprüfung der konkreten Antragsunterlagen auf die technische Realisierbarkeit der darin enthaltenen Angaben. Die beantragten Übertragungskapazitäten seien daher - da die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen nicht gegeben und eine störungsfreie Frequenznutzung nicht gewährleistet sei - fernmeldetechnisch nicht realisierbar. Die von der beschwerdeführenden Partei gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 1. Oktober 2002 als unbegründet abgewiesen und der Erstbescheid vollinhaltlich bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die (nach der Übergangsbestimmung des Paragraph 32, Absatz 5, PrR-G anzuwendende) Regelung des Paragraph 12, Absatz 4, PrR-G normiere, dass die beantragten Übertragungskapazitäten einer Prüfung hinsichtlich ihrer "fernmeldetechnischen Realisierbarkeit" durch die Regulierungsbehörde zu unterziehen seien. Der Begriff der "fernmeldetechnischen Realisierbarkeit" werde weder im PrR-G noch in anderen Rechtsvorschriften - wie insbesondere dem für die Frequenzzuteilung und die Erteilung der Errichtungs- und Betriebsbewilligung für Funksendeanlagen maßgeblichen TKG - näher definiert. Die belangte Behörde gelange in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Behörde zum Ergebnis, dass dieser Begriff nicht die abstrakte Möglichkeit umschreibe, eine Übertragungskapazität in Betrieb zu nehmen, vielmehr bei Beurteilung des Vorliegens dieser Voraussetzung stets die potenziellen Auswirkungen der Inbetriebnahme auf andere bereits bewilligte und genützte Übertragungskapazitäten zu prüfen und zu berücksichtigen seien. Die von der beschwerdeführenden Partei vorgelegte Machbarkeitsstudie dürfte - anders als das konkret auf die Anträge bezogene Sachverständigengutachten - von einer nicht unerheblichen Umordnung des insgesamt vorhandenen Frequenzbestandes ausgehen, ohne näher auf die bestehenden, durch nationale und internationale (insbesondere fernmeldetechnische) Regelungen geprägten Rahmenbedingungen im Bereich des Rundfunks Bedacht zu nehmen. Die belangte Behörde könne nicht ausschließen, dass die in der Machbarkeitsstudie dargelegten Konzepte tatsächlich technisch "machbar" seien, allerdings sei für die Beurteilung der Geeignetheit einer Übertragungskapazität, abgesehen von der abstrakten technischen Machbarkeit, auch die konkrete Auswirkung auf andere Übertragungskapazitäten (neben Störungen und Interferenzen seien auch Kosten für einen allfälligen Umstieg auf andere Frequenzen zu bedenken) zu überprüfen. Ein Antrag gemäß Paragraph 12, PrR-G verpflichte die Behörde nicht, jede Möglichkeit (Umplanung einer oder mehrerer bestehender Übertragungskapazitäten, Leistungsreduktionen oder Standortverlegungen, Suche nach neuen Übertragungskapazitäten) zu prüfen, um dem dem Antrag zu Grunde liegenden Anliegen in irgendeiner Weise Rechnung zu tragen, sondern verlange eine fundierte Beurteilung und Überprüfung der konkreten Antragsunterlagen auf die technische Realisierbarkeit der darin enthaltenen Angaben. Die beantragten Übertragungskapazitäten seien daher - da die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen nicht gegeben und eine störungsfreie Frequenznutzung nicht gewährleistet sei - fernmeldetechnisch nicht realisierbar.
In weiterer Folge stellte die belangte Behörde die Erwägungen der erstinstanzlichen Behörde zu Spruchpunkt 2 detailliert dar und schloss sich diesen Erwägungen vollinhaltlich an.
Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 26. November 2002, B 1680/02, abgelehnt hatte, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG abgetreten. Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 26. November 2002, B 1680/02, abgelehnt hatte, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG abgetreten.
In ihrer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde macht die beschwerdeführende Partei Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in ihrem Recht, bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 12 PrR-G Übertragungskapazitäten zugeordnet zu erhalten, verletzt. Sie bringt hiezu vor, die belangte Behörde habe die "fernmeldetechnische Realisierbarkeit" zum einen mit dem Regulierungsziel eines gänzlich anderen Gesetzes - dem TKG - und zum anderen mit der Vollzugsordnung für den Funkdienst - "VO-Funk" -zu begründen versucht. Die Heranziehung des TKG sei "dogmatisch äußerst problematisch". Auch aus der "VO-Funk" sei keine inhaltliche Vorgabe für dieses Bewilligungskriterium zu gewinnen. Was in Art. 1 Nr. 1.169 der einen integrierenden Bestandteil des internationalen Fernmeldevertrages, BGBl. III Nr. 17/1998, bildenden Vollzugsordnung für den Funkdienst tatsächlich normiert sei, sei kaum eruierbar. BGBl. III Nr. 17/1998 enthalte die "Satzung der Internationalen Fernmeldeunion" und den "Vertrag der Internationalen Fernmeldeunion, Genf 1992" sowie das "Fakultativprotokoll über verbindliche Streitbeilegungen bezüglich der Satzung der Internationalen Fernmeldeunion und des Vertrages der Internationalen Fernmeldeunion und der administrativen Bestimmungen". Welcher dieser Verträge der von der belangten Behörde bezeichnete "Internationale Fernmeldevertrag" sei, dessen "integrierender Bestandteil" die Vollzugsordnung für den Funkdienst bilde, sei nicht auszumachen, weil im zitierten Bundesgesetzblatt kein Vertrag genau als "Internationaler Fernmeldevertrag" bezeichnet werde. Darüber hinaus seien die im BGBl. III Nr. 17/1998 zitierten Verträge und Satzungen dort gar nicht abgedruckt. Zur Auslegung der in § 12 Abs. 4 PrR-G enthaltenen Wortfolgen "fernmeldetechnisch realisierbar" bedürfe es dieses Artikels nicht. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in ihrem Recht, bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Paragraph 12, PrR-G Übertragungskapazitäten zugeordnet zu erhalten, verletzt. Sie bringt hiezu vor, die belangte Behörde habe die "fernmeldetechnische Realisierbarkeit" zum einen mit dem Regulierungsziel eines gänzlich anderen Gesetzes - dem TKG - und zum anderen mit der Vollzugsordnung für den Funkdienst - "VO-Funk" -zu begründen versucht. Die Heranziehung des TKG sei "dogmatisch äußerst problematisch". Auch aus der "VO-Funk" sei keine inhaltliche Vorgabe für dieses Bewilligungskriterium zu gewinnen. Was in Artikel eins, Nr. 1.169 der einen integrierenden Bestandteil des internationalen Fernmeldevertrages, Bundesgesetzblatt Teil 3, Nr. 17 aus 1998,, bildenden Vollzugsordnung für den Funkdienst tatsächlich normiert sei, sei kaum eruierbar. Bundesgesetzblatt Teil 3, Nr. 17 aus 1998, enthalte die "Satzung der Internationalen Fernmeldeunion" und den "Vertrag der Internationalen Fernmeldeunion, Genf 1992" sowie das "Fakultativprotokoll über verbindliche Streitbeilegungen bezüglich der Satzung der Internationalen Fernmeldeunion und des Vertrages der Internationalen Fernmeldeunion und der administrativen Bestimmungen". Welcher dieser Verträge der von der belangten Behörde bezeichnete "Internationale Fernmeldevertrag" sei, dessen "integrierender Bestandteil" die Vollzugsordnung für den Funkdienst bilde, sei nicht auszumachen, weil im zitierten Bundesgesetzblatt kein Vertrag genau als "Internationaler Fernmeldevertrag" bezeichnet werde. Darüber hinaus seien die im Bundesgesetzblatt Teil 3, Nr. 17 aus 1998, zitierten Verträge und Satzungen dort gar nicht abgedruckt. Zur Auslegung der in Paragraph 12, Absatz 4, PrR-G enthaltenen Wortfolgen "fernmeldetechnisch realisierbar" bedürfe es dieses Artikels nicht.
Die belangte Behörde ziehe als Maßstab "den/die/das Rec. 412 ITU-R" heran. Auch hier könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden - hätte er die Anwendung dieser Norm tatsächlich gewollt -, dies in so einem grundrechtseingriffsnahen Gesetz nicht auch ausdrücklich positiviert zu haben. Die belangte Behörde habe auch das "regionale Abkommen betreffend die Nutzung des 97,5 (gemeint wohl: 87,5) bis 108 MHz Bandes für UKW-Tonrundfunk (Genfer Abkommen 1984)" als Auslegungshilfe herangezogen. Danach dürften neue Hörfunkübertragungskapazitäten nur unter den in Art. 4 des Abkommens normierten Bedingungen bewilligt werden. Daher sei die KommAustria verpflichtet, vor Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten ein Koordinierungsverfahren gemäß der "VO-Funk" in Verbindung mit dem Genfer Abkommen 1984 durchzuführen. Ein Gesetz, das tatsächlich diese Bestimmung als Bewilligungskriterien vorsehe, diese jedoch weder namentlich nenne noch deren Fundstellen bekannt gebe, sei "- jedenfalls in einem so grundrechtssensiblen Bereich - unterdeterminiert". Die belangte Behörde ziehe als Maßstab "den/die/das Rec. 412 ITU-R" heran. Auch hier könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden - hätte er die Anwendung dieser Norm tatsächlich gewollt -, dies in so einem grundrechtseingriffsnahen Gesetz nicht auch ausdrücklich positiviert zu haben. Die belangte Behörde habe auch das "regionale Abkommen betreffend die Nutzung des 97,5 (gemeint wohl: 87,5) bis 108 MHz Bandes für UKW-Tonrundfunk (Genfer Abkommen 1984)" als Auslegungshilfe herangezogen. Danach dürften neue Hörfunkübertragungskapazitäten nur unter den in Artikel 4, des Abkommens normierten Bedingungen bewilligt werden. Daher sei die KommAustria verpflichtet, vor Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten ein Koordinierungsverfahren gemäß der "VO-Funk" in Verbindung mit dem Genfer Abkommen 1984 durchzuführen. Ein Gesetz, das tatsächlich diese Bestimmung als Bewilligungskriterien vorsehe, diese jedoch weder namentlich nenne noch deren Fundstellen bekannt gebe, sei "- jedenfalls in einem so grundrechtssensiblen Bereich - unterdeterminiert".
§ 12 Abs. 1 PrR-G verlange von der Behörde "(lediglich) die Berücksichtigung" internationaler fernmelderechtlicher Verpflichtungen Österreichs. Eine Berücksichtigung müsse jedoch "noch nicht die Erhebung jeder einzelnen Bestimmung dieser Abkommen" zum Bewilligungskriterium bedeuten. So könne diese Bestimmung auch als Vorgabe gelesen werden, diese internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen "lediglich bei der Auswahl der Auslegungsalternativen" zu prüfen. Paragraph 12, Absatz eins, PrR-G verlange von der Behörde "(lediglich) die Berücksichtigung" internationaler fernmelderechtlicher Verpflichtungen Österreichs. Eine Berücksichtigung müsse jedoch "noch nicht die Erhebung jeder einzelnen Bestimmung dieser Abkommen" zum Bewilligungskriterium bedeuten. So könne diese Bestimmung auch als Vorgabe gelesen werden, diese internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen "lediglich bei der Auswahl der Auslegungsalternativen" zu prüfen.
Die beschwerdeführende Partei macht weiters geltend, die belangte Behörde habe die in § 3 Abs. 2 PrR-G ausdrücklich festgeschriebene Möglichkeit übergangen, die zur Sicherung der Einhaltung dieses Gesetzes notwendigen Auflagen vorzuschreiben. Sie habe auch den "konstruktiven Dialog" mit der Beschwerdeführerin unterlassen, deren Antrag wenn möglich "derart und dahin zu adaptieren, dass er bewilligungsfähig" werde. Es sei die Pflicht der Behörde gewesen, das Versorgungsgebiet der beschwerdeführenden Partei durch Auflagen dahin einzuschränken, dass Interferenzen mit den von diesen Sendern abgestrahlten Frequenzen nicht aufträten und die Anträge bewilligungsfähig würden. Der beschwerdeführenden Partei gehe es mit der Machbarkeitsstudie gar nicht um die Widerlegung des Gutachtens des Amtssachverständigen, sondern um ein - von der Behörde gänzlich missverstandenes - Angebot, über die Adaptierung ihres Antrages in einen Dialog zu treten. Die beschwerdeführende Partei macht weiters geltend, die belangte Behörde habe die in Paragraph 3, Absatz 2, PrR-G ausdrücklich festgeschriebene Möglichkeit übergangen, die zur Sicherung der Einhaltung dieses Gesetzes notwendigen Auflagen vorzuschreiben. Sie habe auch den "konstruktiven Dialog" mit der Beschwerdeführerin unterlassen, deren Antrag wenn möglich "derart und dahin zu adaptieren, dass er bewilligungsfähig" werde. Es sei die Pflicht der Behörde gewesen, das Versorgungsgebiet der beschwerdeführenden Partei durch Auflagen dahin einzuschränken, dass Interferenzen mit den von diesen Sendern abgestrahlten Frequenzen nicht aufträten und die Anträge bewilligungsfähig würden. Der beschwerdeführenden Partei gehe es mit der Machbarkeitsstudie gar nicht um die Widerlegung des Gutachtens des Amtssachverständigen, sondern um ein - von der Behörde gänzlich missverstandenes - Angebot, über die Adaptierung ihres Antrages in einen Dialog zu treten.
Die beschwerdeführende Partei habe bereits in einem früheren Schreiben der erstinstanzlichen Behörde mitgeteilt, dass ihr Anliegen die Ausstrahlung eines Hörfunkprogrammes sei, für das sie - gegebenenfalls - auch die Frequenzen heranzuziehen wünsche, die sich aus der Studie zur "Überprüfung von analogen Übertragungskapazitäten für terrestrischen Rundfunk in Österreich "ergäben; sie habe der Behörde ihr Interesse an der Zuteilung "(irgend)einer" Frequenz bekundet. Nichts anderes ergebe sich nämlich aus ihrer Nachfrage, ob ihr Antrag ausreiche, um bei der im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlichten Ausschreibung der regionalen Radiofrequenz 88,6 MHz und 102,5 MHz bzw. der lokalen Radiofrequenz 104,2 MHz und 94,0 MHz teilnehmen zu können. Diese Anträge habe die Behörde während des gesamten Verwaltungsverfahrens und auch noch im angefochtenen Bescheid beharrlich ignoriert.
§ 12 PrR-G lautet: Paragraph 12, PrR-G lautet:
"Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten
§ 12. (1) Noch nicht zugeordnete Übertragungskapazitäten kann die Regulierungsbehörde auf Antrag nach Maßgabe der Kriterien des § 10 und unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, der technischen Gegebenheiten und der internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs, dem Österreichischen Rundfunk, oder bestehenden Versorgungsgebieten von Hörfunkveranstaltern zuordnen oder für die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes heranziehen.Paragraph 12, (1) Noch nicht zugeordnete Übertragungskapazitäten kann die Regulierungsbehörde auf Antrag nach Maßgabe der Kriterien des Paragraph 10 und unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, der technischen Gegebenheiten und der internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs, dem Österreichischen Rundfunk, oder bestehenden Versorgungsgebieten von Hörfunkveranstaltern zuordnen oder für die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes heranziehen.
..."
Bei der Auslegung der Wendung "fernmeldetechnisch realisierbar" ging die belangte Behörde - wie bereits die erstinstanzliche Behörde - unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des TKG und des im BGBl. III Nr. 17/1998 verwiesenen Staatsvertrages davon aus, dass eine Übertragungskapazität nur dann als "fernmeldetechnisch realisierbar" zu beurteilten sei, wenn die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gewährleistet sei und insbesondere bei ihrer Inbetriebnahme keine schädlichen Störungen aufträten. Bei der Auslegung der Wendung "fernmeldetechnisch realisierbar" ging die belangte Behörde - wie bereits die erstinstanzliche Behörde - unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des TKG und des im Bundesgesetzblatt Teil 3, Nr. 17 aus 1998, verwiesenen Staatsvertrages davon aus, dass eine Übertragungskapazität nur dann als "fernmeldetechnisch realisierbar" zu beurteilten sei, wenn die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gewährleistet sei und insbesondere bei ihrer Inbetriebnahme keine
