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32/02 Steuern vom Einkommen und Ertrag;Norm
ArbVG §3 Abs1;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Strohmayer, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der B GesmbH & Co KG in R, vertreten durch Dr. Rainer Santner, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, Schillerstraße 4, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 9. Juli 2001, Zl. IVb-69- 66/1999, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Vorarlberger Gebietskrankenkasse in 6850 Dornbirn, Jahngasse 4), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Gesellschaft hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Nach Durchführung einer im März 1999 für den Zeitraum von Februar 1995 bis Februar 1999 durchgeführten Beitragsprüfung erließ die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse den Bescheid vom 19. August 1999, worin sie feststellte, dass die beschwerdeführende Gesellschaft als Dienstgeberin verpflichtet sei, für die in der Beilage angeführten Dienstnehmer allgemeine Beiträge für die dort angeführten Zeiträume in der angeführten Höhe zu entrichten. Die Beilage (Beitragsnachverrechnung vom 29. Juli 1999) wurde zum "integrierten Bestandteil" des Bescheides erklärt; sie weist nachverrechnete Beiträge in der Höhe von insgesamt S 61.111,17 zuzüglich Verzugszinsen aus.
Nach der Begründung dieses Bescheides habe die Beschwerdeführerin die in der erwähnten Beilage angeführten Dienstnehmer zu näher bezeichneten Zeitpunkten auf Grund deren Beschäftigung bei der Krankenkasse angemeldet. Die Beschwerdeführerin habe diesen Dienstnehmern vor dem 1. Mai 1998 einen höheren als dem auf Grund des Kollektivvertrages für die Arbeiter des Baugewerbes zustehenden Lohn ausbezahlt. Mit 1. Mai 1998 seien u.a. die Ist-Löhne der dem Kollektivvertrag für die Arbeiter des Baugewerbes zugehörigen Dienstnehmer um 2 % erhöht worden. Die Beschwerdeführerin habe den Dienstnehmern in den Zeiträumen vom 1. Mai 1998 bis 31. Jänner 1999 bzw. vom 1. Mai 1998 bis 28. Februar 1999 jedoch weiterhin die Löhne ausbezahlt, die diese bereits vor dem 1. Mai 1998 erhalten hätten. Die mit dem 1. Mai 1998 in Kraft gesetzte kollektivvertragliche Ist-Lohnerhöhung sei somit nicht durchgeführt worden. Die Nichtdurchführung dieser Ist-Lohnerhöhung sei zwischen der Beschwerdeführerin und den Dienstnehmern bereits vor dem Inkrafttreten der Ist-Lohnerhöhung am 1. Mai 1998 vereinbart worden. Nach deren Inkrafttreten sei eine solche Vereinbarung in den Zeiträumen der strittigen Beitragsnachverrechnung nicht wiederholt worden. In rechtlicher Hinsicht führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass den Dienstnehmern auf Grund des anzuwendenden Kollektivvertrages für die Arbeiter des Baugewerbes mit 1. Mai 1998 ein um 2 % erhöhter Lohn zugestanden sei, weshalb die aus der Differenz zwischen dem tatsächlich ausbezahlten und dem den Dienstnehmern zustehenden Lohn resultierenden Beiträge nachzuverrechnen gewesen seien. Die zwischen der Beschwerdeführerin und den Dienstnehmern vor dem 1. Mai 1998 abgeschlossene Vereinbarung betreffend die Nichtdurchführung der Ist-Lohnerhöhung sei gemäß § 3 Abs. 1 ArbVG unwirksam. Die Unwirksamkeit eines solchen "Vorausverzichtes wie im Gegenständlichen" entspreche auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dass die Vereinbarung der Aufrechterhaltung des den Dienstnehmern bereits vor dem 1. Mai 1998 ausbezahlten Lohnes günstiger wäre als dessen Erhöhung, sei auszuschließen. Nach der Begründung dieses Bescheides habe die Beschwerdeführerin die in der erwähnten Beilage angeführten Dienstnehmer zu näher bezeichneten Zeitpunkten auf Grund deren Beschäftigung bei der Krankenkasse angemeldet. Die Beschwerdeführerin habe diesen Dienstnehmern vor dem 1. Mai 1998 einen höheren als dem auf Grund des Kollektivvertrages für die Arbeiter des Baugewerbes zustehenden Lohn ausbezahlt. Mit 1. Mai 1998 seien u.a. die Ist-Löhne der dem Kollektivvertrag für die Arbeiter des Baugewerbes zugehörigen Dienstnehmer um 2 % erhöht worden. Die Beschwerdeführerin habe den Dienstnehmern in den Zeiträumen vom 1. Mai 1998 bis 31. Jänner 1999 bzw. vom 1. Mai 1998 bis 28. Februar 1999 jedoch weiterhin die Löhne ausbezahlt, die diese bereits vor dem 1. Mai 1998 erhalten hätten. Die mit dem 1. Mai 1998 in Kraft gesetzte kollektivvertragliche Ist-Lohnerhöhung sei somit nicht durchgeführt worden. Die Nichtdurchführung dieser Ist-Lohnerhöhung sei zwischen der Beschwerdeführerin und den Dienstnehmern bereits vor dem Inkrafttreten der Ist-Lohnerhöhung am 1. Mai 1998 vereinbart worden. Nach deren Inkrafttreten sei eine solche Vereinbarung in den Zeiträumen der strittigen Beitragsnachverrechnung nicht wiederholt worden. In rechtlicher Hinsicht führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass den Dienstnehmern auf Grund des anzuwendenden Kollektivvertrages für die Arbeiter des Baugewerbes mit 1. Mai 1998 ein um 2 % erhöhter Lohn zugestanden sei, weshalb die aus der Differenz zwischen dem tatsächlich ausbezahlten und dem den Dienstnehmern zustehenden Lohn resultierenden Beiträge nachzuverrechnen gewesen seien. Die zwischen der Beschwerdeführerin und den Dienstnehmern vor dem 1. Mai 1998 abgeschlossene Vereinbarung betreffend die Nichtdurchführung der Ist-Lohnerhöhung sei gemäß Paragraph 3, Absatz eins, ArbVG unwirksam. Die Unwirksamkeit eines solchen "Vorausverzichtes wie im Gegenständlichen" entspreche auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dass die Vereinbarung der Aufrechterhaltung des den Dienstnehmern bereits vor dem 1. Mai 1998 ausbezahlten Lohnes günstiger wäre als dessen Erhöhung, sei auszuschließen.
Die Beschwerdeführerin erhob Einspruch, worin zunächst behauptet wurde, dass die Beschwerdeführerin wegen der vom Beitragsprüfer geäußerten Bedenken gegen die Wirksamkeit der seinerzeitigen Vereinbarung "Anfang April 1999" nochmals die "Zustimmung der fünf betroffenen Dienstnehmer zu einer Lohnkürzung im Ausmaß des jeweiligen Differenzbetrages rückwirkend auf 1. Juni 1998" eingeholt habe. Im Übrigen sei auch das Ausmaß der "Isterhöhung" ungenau formuliert. Der Lohnabschluss habe den Arbeitern nämlich nur eine Erhöhung der Mindestlöhne um 2 % und den Anspruch auf Beibehaltung der Überzahlung gebracht; abhängig von deren Ausmaß betrage somit der Anstieg der überkollektivvertraglichen Istlöhne weniger als 2 %. In rechtlicher Hinsicht sei die mit den Dienstnehmern getroffene Vereinbarung über die Beibehaltung der Ist-Löhne nicht zur Gänze, sondern nur hinsichtlich ihres Wirksamkeitsbeginns nichtig. Dies ergebe sich zwingend aus der "allseits anerkannten Möglichkeit, nach Durchführung der vorgeschriebenen Erhöhung die Istlöhne durch eine Verschlechterungsvereinbarung wieder zu kürzen". Daher könnten bei gänzlichem Unterbleiben der Lohnerhöhung Beiträge bestenfalls für einen Lohnzahlungszeitraum nachverrechnet werden. Erst recht habe das zu gelten, wenn - wie im gegenständlichen Fall - "Dienstgeber und Dienstnehmer ihre frühere Abmachung übereinstimmend gesetzeskonform auslegen".
Dem Einspruch lagen fünf mit 15. April 1999 datierte Schriftstücke bei, in welchen die Dienstnehmer, für welche die Gebietskrankenkasse Beiträge nachverrechnet hatte, unter dem Titel "Rückwirkende Vereinbarung und Zustimmung" Folgendes erklärten:
"Der angeführte Arbeiter war bereits seinerzeit mit einer Lohnkürzung um ATS 5,05 per 1.05.1998 einverstanden.
Wegen des zeitlichen Zusammentreffens mit dem Inkrafttreten einer kollektivvertraglichen IST-Erhöhung wurde diese alte Vereinbarung nicht wirksam.
Er stimmt nun ausdrücklich und freiwillig nochmals einer Lohnkürzung um ATS 5,05 rückwirkend auf 1.06.1998 zu."
Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse legte den Einspruch der belangten Behörde mit einem Vorlagebericht vor, in dem sie dem Einspruchsvorbringen entgegentrat und die Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides beantragte.
In einer Stellungnahme zum Vorlagebericht der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 7. Dezember 1999 erklärte die beschwerdeführende Gesellschaft, sich nicht mehr gegen eine Beitragsnachverrechnung für den Monat Mai 1998 zu wenden. Ab Juni 1998 sei aber die "seinerzeitige Übereinkunft" voll wirksam geworden. Zudem hätten die Dienstnehmer "diesem durch gesetzliche Bestimmung eingeschränkten Vertragsinhalt nachträglich" (gemeint offenbar: nochmals) zugestimmt. Dabei handle es sich um eine "übereinstimmende Auslegung durch die Vertragspartner, vergleichbar mit den sog. authentischen Interpretationen zum Anspruch auf Sonderzahlungen bei unbezahltem Krankenstand durch die Partner verschiedener Kollektivverträge".
Auf diese Stellungnahme replizierte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse mit Schriftsatz vom 17. Jänner 2000 unter Hinweis auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Rechtswirksamkeit von Anrechnungsvereinbarungen betreffend künftige Ist-Lohnerhöhungen. In einer weiteren Stellungnahme vom 9. Februar 2000 bekräftigte die beschwerdeführende Gesellschaft ihre Rechtsauffassung: Eine Lohnkürzung sei von der Beschwerdeführerin "bewusst angestrebt und von den Dienstnehmern angenommen" worden. In weiteren Schriftsätzen der Vorarlberger Gebietskrankenkasse vom 1. März 2000 und der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 29. März 2000 wiederholten diese Parteien des Verfahrens ihre divergenten Auffassungen zur Rechtsfrage.
Die Einspruchsbehörde führte daraufhin Einvernahmen der betroffenen Dienstnehmer durch, worin diese der Sache nach angaben, die beschwerdeführende Partei habe auf eine Lohnforderung der Dienstnehmer auf diese Weise reagiert, dass diese Dienstnehmer das "Trennungsgeld bekommen" hätten, gleichzeitig aber ihr Stundenlohn reduziert worden sei, sie aber im Ergebnis mehr bekommen hätten als zuvor. Die beschwerdeführende Gesellschaft legte in der Folge die Lohnkonten dieser Dienstnehmer vor. Nach Einholung einer weiteren Stellungnahme der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 25. Juli 2000 wurden von der beschwerdeführenden Gesellschaft mit Schriftsatz vom 16. August 2000 Schriftstücke mit Datum 2. Juni 1998 vorgelegt, in denen die in Rede stehenden (türkischen) Dienstnehmer unter dem Titel "Vereinbarung" Folgendes unterschrieben:
"Hiermit wird vereinbart, dass N.N. wohnhaft in ... ab 1. Mai 1998 ein Trennungsgeld nach § 9 Abs. 2 Bauarbeiterkollektivvertrag erhält. "Hiermit wird vereinbart, dass N.N. wohnhaft in ... ab 1. Mai 1998 ein Trennungsgeld nach Paragraph 9, Absatz 2, Bauarbeiterkollektivvertrag erhält.
Grund: Der Arbeitnehmer hat seinen ständigen Wohnort am Arbeitsort, seine Familie jedoch ihren Wohnsitz (Familienwohnsitz) in der Türkei. Somit kann dem Arbeitnehmer eine tägliche Rückkehr zum Familienwohnsitz infolge der großen Entfernung nicht zugemutet werden".
In ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2000 legte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse Gründe dafür dar, die ihrer Meinung nach gegen einen "Verzicht nach dem 01.05.1998" (gemeint: mit Wirksamkeit für die strittigen Beitragszeiträume) sprächen. Die beschwerdeführende Gesellschaft äußerte sich zu dieser Stellungnahme (insbesondere zu dem darin enthaltenen Vorwurf, sie habe ihr Vorbringen mehrfach abgeändert) mit Schriftsatz vom 21. November 2000: in der "letzten Stellungnahme ...(seien)... die Vorgänge exakt so geschildert", wie sie sich ereignet hätten. Tatsächlich sei mit den Dienstnehmern "mündlich vereinbart" worden, dass sie ab 1. Mai 1998 einen niedrigeren Stundenlohn, dafür aber ein Trennungsgeld bekämen. Bereits in der vorigen Stellungnahme sei dieser Sachverhalt klargestellt worden, sodass von einem Vorausverzicht auf die Ist-Lohnerhöhung vor dem 1. Mai 1998 keine Rede (mehr) sein könne. Es sei nur verabsäumt worden, die "gleichzeitige Reduktion des Stundenlohnes in die schriftliche Vereinbarung aufzunehmen". Dennoch seien die Kürzung des Stundenlohnes und die Gewährung von Trennungsgeld gleichzeitig vereinbart worden. Auch dazu holte die belangte Behörde eine weitere Stellungnahme der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse ein.
Sodann wurde von der belangten Behörde auf Antrag der Beschwerdeführerin der Zeuge B.M. vernommen, der angab, von Dezember 1993 bis Mai 1999 bei der beschwerdeführenden Kommanditgesellschaft (allenfalls auch bei der Komplementär-GesmbH, so genau wisse er das nicht mehr) als Bereichsleiter beschäftigt gewesen zu sein. Er könne sich an die Gewährung der Trennungszulage an die türkischen Gastarbeiter noch genau erinnern. Diese hätten damals die Trennungszulage gefordert, weil ihnen bekannt geworden sei, dass andere Baufirmen die Trennungszulage den bei ihnen angestellten türkischen Gastarbeitern gewähren würden. Im März 1998 seien die Arbeiter mit dieser Forderung an den Zeugen herangetreten. Dieser habe daraufhin mit dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft gesprochen, der sich mit der Forderung der türkischen Gastarbeiter einverstanden erklärt habe. Dies sei dann "im Vorfeld auch den Gastarbeitern mündlich mitgeteilt" worden. Diese hätten sich über die Bereitschaft der Beschwerdeführerin zur Gewährung des Trennungsgeldes "sehr erfreut und zufrieden" gezeigt. Zu Beginn des Monats Juni 1998 hätten danach die türkischen Gastarbeiter und der Zeuge eine schriftliche Vereinbarung betreffend die Gewährung des Trennungsgeldes unterfertigt. Es sei "also mit den türkischen Gastarbeitern vereinbart" worden, dass sie "einerseits zusätzlich nun das Trennungsgeld bekommen sollen und andererseits der bisher ausbezahlte Stundenlohn auf den Kollektivvertrag herabgesetzt wird". Der Inhalt dieser Vereinbarung sei den türkischen Gastarbeitern "schon damals mündlich bekannt gegeben" worden. An den genauen Zeitpunkt könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern ("glaublich im Mai 1998"). Die türkischen Gastarbeiter hätten sich dadurch steuerliche Vorteile erhofft. Der Zeuge könne sich nicht mehr daran erinnern, aus welchen Gründen über die Reduktion des Stundenlohnes in den Vereinbarungen vom 2. Juni 1998 nichts geschrieben stehe. Diese Reduktion sei jedoch mündlich vereinbart worden. Die "rückwirkenden Vereinbarungen und Zustimmungen" vom 15. April 1999 seien teils von diesem Zeugen, teils vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft unterzeichnet worden. Warum diese Vereinbarungen rückwirkend abgeschlossen worden seien, wisse er nicht. Seines Erachtens sollte durch diese Vereinbarungen nochmals schriftlich festgelegt werden, dass "eben damals der Stundenlohn auf den Kollektivvertrag herabgesetzt wurde". Man habe glaublich allfälligen künftigen Streitigkeiten über den Inhalt "der damals abgeschlossenen Vereinbarung" aus dem Weg gehen wollen. Der Zeuge habe den türkischen Gastarbeitern im Zuge der Unterfertigung der Vereinbarung vom 2. Juni 1998 "Folgendes sinngemäß mitgeteilt:
'Der Stundenlohn wird auf den Kollektivvertrag reduziert und gleichzeitig Trennungsgeld gewährt'".
Der handelsrechtliche Geschäftsführer der Komplementär-GesmbH der beschwerdeführenden Kommanditgesellschaft gab niederschriftlich an, dass die in der Beitragsnachverrechnung angeführten Dienstnehmer an ihn persönlich herangetreten seien und Trennungsgeld gefordert hätten. Angeblich hätten andere Baufirmen das Trennungsgeld ausbezahlt. Der Zeuge habe diese Forderung mit seinem Lohnverrechner durchgerechnet und sich dann bereit erklärt, im Zuge der nächsten Lohnerhöhung das Trennungsgeld auszubezahlen. Die Lohnerhöhungen würden jedes Jahr zum 1. Mai erfolgen. Er habe nach Rücksprache mit dem Lohnverrechner allen fünf in der Beitragsnachverrechnung angeführten Dienstnehmern im März 1998 an Hand eines Berechnungsbeispieles mitgeteilt, wie sich der Lohn ab Mai 1998 zusammensetze bzw. ändere. Konkret habe er daher mitgeteilt, dass die Dienstnehmer ab Mai 1998 die Ist-Lohnerhöhung auf den "Mindestkollektivvertragsstundenlohn" und zusätzlich das Trennungsgeld unter gleichzeitiger Reduktion des alten überkollektivvertraglichen Stundenlohnes bekämen. Damit hätten sich alle fünf Dienstnehmer im März 1998 einverstanden erklärt. Im Mai 1998 sei dann entsprechend dieser Vereinbarung die Lohnverrechnung umgestellt worden. Auf Grund einer Anregung des damaligen Buchhalters und Lohnverrechners sei dann eine Vereinbarung formuliert und diese von den Dienstnehmern und dem Zeugen B.M. am 2. Juni 1998 unterfertigt worden. Es sei in dieser Vereinbarung deshalb nur von der Gewährung des Trennungsgeldes gesprochen worden, da es eigentlich darum gegangen sei, dass die Dienstnehmer eine Bestätigung über den Familienwohnsitz in der Türkei abgeben sollten. Zur Frage, wann das Ausmaß der zum 1. Mai 1998 anstehenden Kollektivvertragserhöhung bekannt gewesen sei, gab der Zeuge an, dass dies "sicher Ende Februar 1998" der Fall gewesen sei. Im März 1998 bei Abschluss der mündlichen Vereinbarung habe er "klar erkennen" können, dass die Dienstnehmer über die zum 1. Mai 1998 anstehenden Lohnerhöhungen "bescheid wussten". Er habe auch entsprechende vergleichende Lohnberechnungen den Dienstnehmern vorgelegt, woraus diese sehen konnten, dass die zweite Lohnberechnung die für sie günstigere Variante sei. Zu den zusammen mit dem Einspruch vorgelegten "rückwirkenden Vereinbarungen und Zustimmungen" vom 15. April 1999 sei auszuführen, dass diese Schriftsätze auf Anregung der Wirtschaftskammer nach der durchgeführten Beitragsprüfung verfasst worden seien. Es sei vornehmlich kritisiert worden, dass die am 2. Juni 1998 unterfertigte Vereinbarung zu ungenau formuliert sei. Es sollte durch den Schriftsatz vom 15. April 1999 nochmals die ursprüngliche mündliche Vereinbarung schriftlich festgehalten werden.
Zu diesen Niederschriften erstattete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eine weitere Stellungnahme, in der sie im Wesentlichen ihren Standpunkt beibehielt.
Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 9. Juli 2001 gab die belangte Behörde dem Einspruch der Beschwerdeführerin gegen den erstinstanzlichen Bescheid der Gebietskrankenkasse keine Folge und bestätigte diesen Bescheid. Nach umfangreicher Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens, insbesondere auch der durchgeführten Einvernahmen, führte die belangte Behörde zum "entscheidungsrelevanten Sachverhalt" aus, dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Gebietskrankenkasse zu Beginn des Einspruchsverfahrens davon ausgegangen seien, dass die "Nichtdurchführung der Ist-Lohnerhöhung" zum 1. Mai 1998 zwischen der Beschwerdeführerin und den Dienstnehmern bereits vor dem Inkrafttreten am 1.&n
