TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/15 2003/04/0145

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der D Technologies GmbH in R, vertreten durch DDr. Christian F. Schneider, Rechtsanwalt in 1220 Wien, Donau-City-Straße 11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für die Steiermark vom 22. Juli 2003, Zl. UVS 443.20-9/2003-12, betreffend Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 22. Juli 2003 hat der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung, dass im Vergabeverfahren betreffend die elektrotechnische Ausrüstung der Kläranlage der Stadt Graz wegen eines Verstoßes gegen das Steiermärkische Vergabegesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei, zurückgewiesen.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass nach ihrem Beschluss vom 27. Jänner 2003 das Vergabeverfahren betreffend die elektrotechnische Ausrüstung der Kläranlage der Stadt Graz wegen Fehlens von Zuschlagskriterien bzw. wegen der Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip Mängel aufgewiesen habe, die zu einem Widerruf der Ausschreibung legitimierten. In der Folge sei dieses Vergabeverfahren widerrufen worden. Nunmehr habe die Beschwerdeführerin, welche im widerrufenen Vergabeverfahren ein Anbot gelegt habe, die Feststellung beantragt, dass in diesem Vergabeverfahren wegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei.

Die Beschwerdeführerin habe ihren Antrag damit begründet, dass die zum Widerruf der Ausschreibung führende Rechtswidrigkeit eine Zuschlagserteilung an den Bestbieter verhindert hätte. Der Widerruf wäre erfolgt, weil auf Grund der Ausschreibung eine Bestbieterermittlung gar nicht möglich gewesen wäre.

Die Auftraggeberin habe sich zu diesem Antrag dahin geäußert, dass die begehrte Feststellung gar nicht möglich wäre, weil eine Zuschlagserteilung noch nicht erfolgt wäre.

Darauf habe die Beschwerdeführerin repliziert, dass der Zuschlag auch dann nicht dem Bestbieter erteilt würde, wenn infolge Widerrufs der Ausschreibung überhaupt kein Zuschlag erteilt würde.

Gemäß § 109 Abs. 4 des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998 - Gemäß Paragraph 109, Absatz 4, des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998 -

StVergG habe der Unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei. Da im gegenständlichen Vergabeverfahren überhaupt kein Zuschlag erteilt worden sei, sei die Voraussetzung für eine derartige Feststellung nicht gegeben. Der Gesetzesauslegung durch die Beschwerdeführerin könne nicht gefolgt werden, zumal für die Überprüfung eines Widerrufs eigene Mechanismen vorgesehen seien. Eine systematische Interpretation führe zu dem Ergebnis, dass eine Feststellung nach § 109 Abs. 4 StVergG im Fall eines Widerrufs nicht in Frage komme. StVergG habe der Unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei. Da im gegenständlichen Vergabeverfahren überhaupt kein Zuschlag erteilt worden sei, sei die Voraussetzung für eine derartige Feststellung nicht gegeben. Der Gesetzesauslegung durch die Beschwerdeführerin könne nicht gefolgt werden, zumal für die Überprüfung eines Widerrufs eigene Mechanismen vorgesehen seien. Eine systematische Interpretation führe zu dem Ergebnis, dass eine Feststellung nach Paragraph 109, Absatz 4, StVergG im Fall eines Widerrufs nicht in Frage komme.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Sachentscheidung über ihren Feststellungsantrag verletzt und bringt im Wesentlichen vor, die belangte Behörde habe übersehen, dass § 105 Abs. 2 StVergG der Behörde u.a. die Kompetenz einräume, nach Zuschlagserteilung oder Abschluss des Vergabeverfahrens festzustellen, ob wegen eines Vergaberechtsverstoßes der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei. Diese Kompetenz ergebe sich auch aus § 109 Abs. 4 StVergG. Da ein Vergabeverfahren gemäß § 54 Abs. 1 StVergG nur durch Zuschlagserteilung oder Widerruf abgeschlossen werden könne, hätte die Wortfolge "oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens" bei der von der belangten Behörde vertretenen Auslegung keinen Anwendungsbereich. Auch im Fall eines Widerrufs der Ausschreibung werde der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt, weil eben keine Erteilung des Zuschlags stattfinde. Gemäß § 118 Abs. 2 StVergG seien Schadenersatzklagen nur zulässig, wenn zuvor gemäß § 109 Abs. 4 leg. cit. eine Rechtsverletzung festgestellt worden sei. Die Rechtsauffassung der belangten Behörde würde zu dem gemeinschaftsrechtswidrigen Ergebnis führen, dass im Fall des Widerrufs einer Ausschreibung keine Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden könnten. Dem Argument der belangten Behörde, dass für die Überprüfung eines Widerrufs eigene Mechanismen vorgesehen seien, sei entgegen zu halten, dass im vorliegenden Fall der Widerruf aus einem zwingenden Grund und daher gemäß § 53 Abs. 1 StVergG zu Recht erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Sachentscheidung über ihren Feststellungsantrag verletzt und bringt im Wesentlichen vor, die belangte Behörde habe übersehen, dass Paragraph 105, Absatz 2, StVergG der Behörde u.a. die Kompetenz einräume, nach Zuschlagserteilung oder Abschluss des Vergabeverfahrens festzustellen, ob wegen eines Vergaberechtsverstoßes der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei. Diese Kompetenz ergebe sich auch aus Paragraph 109, Absatz 4, StVergG. Da ein Vergabeverfahren gemäß Paragraph 54, Absatz eins, StVergG nur durch Zuschlagserteilung oder Widerruf abgeschlossen werden könne, hätte die Wortfolge "oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens" bei der von der belangten Behörde vertretenen Auslegung keinen Anwendungsbereich. Auch im Fall eines Widerrufs der Ausschreibung werde der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt, weil eben keine Erteilung des Zuschlags stattfinde. Gemäß Paragraph 118, Absatz 2, StVergG seien Schadenersatzklagen nur zulässig, wenn zuvor gemäß Paragraph 109, Absatz 4, leg. cit. eine Rechtsverletzung festgestellt worden sei. Die Rechtsauffassung der belangten Behörde würde zu dem gemeinschaftsrechtswidrigen Ergebnis führen, dass im Fall des Widerrufs einer Ausschreibung keine Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden könnten. Dem Argument der belangten Behörde, dass für die Überprüfung eines Widerrufs eigene Mechanismen vorgesehen seien, sei entgegen zu halten, dass im vorliegenden Fall der Widerruf aus einem zwingenden Grund und daher gemäß Paragraph 53, Absatz eins, StVergG zu Recht erfolgt sei.

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998, LGBl. Nr. 74, in der Fassung LGBl. Nr. 94/2002, haben folgenden Wortlaut: Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998, LGBl. Nr. 74, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 94 aus 2002,, haben folgenden Wortlaut:

"§ 54. (1) Das Vergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf der Ausschreibung.

§ 105. ... Paragraph 105, ...

1. (2)Absatz 2,Nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Gesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde oder ob die Ausschreibung entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes widerrufen wurde. In einem solchen Verfahren ist der Unabhängige Verwaltungssenat ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers festzustellen, ob ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

§ 109. ... Paragraph 109, ...

1. (4)Absatz 4,Entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens, kommt eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Er hat jedoch festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Gesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat auf Antrag des Auftraggebers überdies festzustellen, ob ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte."

Aus Abs. 1 des mit "Abschluss des Vergabeverfahrens" überschriebenen § 54 Abs. 1 StVergG ergibt sich, dass ein Vergabeverfahren entweder durch das Zustandekommen des Leistungsvertrages (infolge Zuschlagserteilung) oder durch Widerruf der Ausschreibung abgeschlossen werden kann. Als Abschluss eines Vergabeverfahrens, das nicht mit Zuschlagserteilung endet, kommt daher nur der Widerruf in Betracht (vgl. auch Elsner, Vergaberecht (1999) S. 69, A 139). Schon daraus ist ersichtlich, dass sich die in § 105 Abs. 2 StVergG enthaltene Wortfolge "nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens" einerseits auf die Zuschlagserteilung als regelmäßigen Abschluss des Vergabeverfahrens und andererseits auf den Widerruf als sonst noch in Betracht kommenden Abschluss bezieht. Aus dem ersten Satz von § 105 Abs. 2 StVergG, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens zuständig ist festzustellen, ob wegen eines Vergaberechtsverstoßes der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde oder ob die Ausschreibung entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes widerrufen wurde, ergibt sich überdies deutlich, dass mit der Wortfolge "Abschluss des Vergabeverfahrens" in diesem Zusammenhang der Widerruf der Ausschreibung gemeint ist. Aus Absatz eins, des mit "Abschluss des Vergabeverfahrens" überschriebenen Paragraph 54, Absatz eins, StVergG ergibt sich, dass ein Vergabeverfahren entweder durch das Zustandekommen des Leistungsvertrages (infolge Zuschlagserteilung) oder durch Widerruf der Ausschreibung abgeschlossen werden kann. Als Abschluss eines Vergabeverfahrens, das nicht mit Zuschlagserteilung endet, kommt daher nur der Widerruf in Betracht vergleiche , auch Elsner, Vergaberecht (1999) Sitzung 69, , A 139). Schon daraus ist ersichtlich, dass sich die in Paragraph 105, Absatz 2, StVergG enthaltene Wortfolge "nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens" einerseits auf die Zuschlagserteilung als regelmäßigen Abschluss des Vergabeverfahrens und andererseits auf den Widerruf als sonst noch in Betracht kommenden Abschluss bezieht. Aus dem ersten Satz von Paragraph 105, Absatz 2, StVergG, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens zuständig ist festzustellen, ob wegen eines Vergaberechtsverstoßes der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde oder ob die Ausschreibung entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes widerrufen wurde, ergibt sich überdies deutlich, dass mit der Wortfolge "Abschluss des Vergabeverfahrens" in diesem Zusammenhang der Widerruf der Ausschreibung gemeint ist.

§ 105 Abs. 2 StVergG enthält somit zwei Tatbestände, nämlich einerseits die bereits erfolgte Zuschlagserteilung und andererseits den Widerruf der Ausschreibung. Daran werden zwei Rechtsfolgen geknüpft, nämlich einerseits die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats zur Feststellung, ob der Zuschlag wegen eines Vergaberechtsverstoßes nicht dem Bestbieter erteilt wurde, und andererseits die Zuständigkeit dieses Senats zur Feststellung, ob der Widerruf rechtswidrig erfolgte. Dass nicht für beide Tatbestände jeweils alternativ beide Rechtsfolgen in Betracht kommen, ergibt sich schon daraus, dass für den Fall der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats nach Zuschlagserteilung die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerrufs nicht in Betracht kommt. Nach der Systematik des § 105 Abs. 2 StVergG ist die Nachprüfungsbehörde somit im Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung nur zur Feststellung zuständig, ob der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, und im Fall des Widerrufs der Ausschreibung nur zur Feststellung, ob der Widerruf rechtswidrig erfolgte. Paragraph 105, Absatz 2, StVergG enthält somit zwei Tatbestände, nämlich einerseits die bereits erfolgte Zuschlagserteilung und andererseits den Widerruf der Ausschreibung. Daran werden zwei Rechtsfolgen geknüpft, nämlich einerseits die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats zur Feststellung, ob der Zuschlag wegen eines Vergaberechtsverstoßes nicht dem Bestbieter erteilt wurde, und andererseits die Zuständigkeit dieses Senats zur Feststellung, ob der Widerruf rechtswidrig erfolgte. Dass nicht für beide Tatbestände jeweils alternativ beide Rechtsfolgen in Betracht kommen, ergibt sich schon daraus, dass für den Fall der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats nach Zuschlagserteilung die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerrufs nicht in Betracht kommt. Nach der Systematik des Paragraph 105, Absatz 2, StVergG ist die Nachprüfungsbehörde somit im Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung nur zur Feststellung zuständig, ob der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, und im Fall des Widerrufs der Ausschreibung nur zur Feststellung, ob der Widerruf rechtswidrig erfolgte.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kommt somit nach Widerruf der Ausschreibung eine Feststellung, ob der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, nicht in Betracht. Dies entspricht auch der geltenden Rechtslage nach dem Stmk. Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 43/2003, das in seinem § 3 Abs. 4 unmissverständlich anordnet, dass der Unabhängige Verwaltungssenat nach Widerruf der Ausschreibung (nur) zuständig ist, festzustellen, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens rechtswidrig war, wobei sich in den Materialien kein Hinweis darauf findet, dass in diesem Bereich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates geändert werden sollte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kommt somit nach Widerruf der Ausschreibung eine Feststellung, ob der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, nicht in Betracht. Dies entspricht auch der geltenden Rechtslage nach dem Stmk. Vergabe-Nachprüfungsgesetz, Landesgesetzblatt Nr. 43 aus 2003,, das in seinem Paragraph 3, Absatz 4, unmissverständlich anordnet, dass der Unabhängige Verwaltungssenat nach Widerruf der Ausschreibung (nur) zuständig ist, festzustellen, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens rechtswidrig war, wobei sich in den Materialien kein Hinweis darauf findet, dass in diesem Bereich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates geändert werden sollte.

Da sich die Beschwerde nach dem Gesagten als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. Da sich die Beschwerde nach dem Gesagten als unbegründet erweist, war sie gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 333 aus 2003,.

Wien, am 15. September 2004